淺析我國涉外婚姻離婚的法律適用

關鍵詞 涉外離婚 法律適用 涉外婚姻

作者簡介：廖幸兒，河源職業技術學院，講師，研究方向：部門法學。

中圖分類號：D923.9? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.01.143

一、我國涉外婚姻離婚法律適用現狀

我國民法通則中對在我國涉外離婚中的對象進行了有條件的限制，即我國公民和外國公民在本國或他國的離婚法律選擇適用，但是，對于我國公民夫妻在國外離婚，以及外國公民夫妻在我國離婚的法律適用還仍然是一片空白，尚未進行系統而完整的研究，涵蓋領域尚不完全，存在著一定的缺失，在對上述兩種情況的涉外婚姻進行處理時，由于法律適用的局限性，容易造成法律選擇的沖突現象。

同時在該《民法通則》第一百四十七條中提出，中國公民和外國公民的涉外離婚案件，可以雙方選擇歸屬國法律進行適用，這就為雙方為了各自利益，選擇有利于自身的本國法律進行規避，法律適用選擇的矛盾沖突將更為嚴重，同時，法律的嚴肅性和唯一性受到挑戰，這是目前民法通則中存在的漏洞隱患。

目前我國的涉外關系法律適用很有可能造成“跛腳婚姻”。即在我國受理的涉外離婚案件，根據我國相關法律進行了判決，對雙發財產、關系等做出了明確的歸屬，然而，外國國籍當事人所屬國家的法律與我國適用的法律在某些方面的制定標準可能存在或多或少的差異，甚至是截然不同，對我國做出的判決不予承認，這在該國法律中，依然認為當事人雙發婚姻關系存在且繼續保持下去，另一方面，我國對其判決亦不承認，給當事人雙方造成了離婚離不成，婚姻又無法正常維系下去的尷尬境地。如此一來，這婚姻雙方當事人的關系如何處理解決又成了新的問題？

對于在外國申請離婚并被受理且已經判決的，且涉及我國公民和該國公民離婚案件的，如果我國與該國有私法協助協議規定，那么，可以申請我國法院承認對方判決內容。如果尚未形成私法協助協議規定，我國當事人可以想有管轄權的中級人民法院申請承認該判決。同樣的，在規定所涵蓋的對象范圍上，中國公民和外國公民的離婚法律判決承認予以條件限定，而對其他對象如外國公民之間、中國公民在國外的判決承認尚未提及，仍然有待進一步規范完善。

《民通意見》第一百八十八條規定對涉外婚姻離婚主題限定的取消，完善了涉外離婚的主題對象，是對民法通則對象限定的完善，避免了法律涵蓋面的過于狹隘和單一。然而，新的問題也隨之產生：

1.過于強調我國法律，對外國法律包容性降低。表面看來，這一規定的改進完善有利于我國法律地位的提升，提高法律嚴肅性和縝密性，便于中國法院處理涉外婚姻案件，然而，從國外法律審視的角度觀察，這一規定對本國法律過于維護，從一定程度上排斥了國外對等法律，在包容性方面有所欠缺。

2.對婚姻當事人的意志選擇未進行考慮。從涉外婚姻關系角度觀察，案件通常僅設計當事人雙方及其相關利益，因此其適用法律仍然歸屬私法范疇，通常不同國籍當事人由于其成長生活背景的影響，許多觀念與我國法律相左，如目前世界上不少國家仍然存在一夫多妻或者一妻多夫制度，而在我國，一旦出現此類情況，將以重婚罪處理，這樣國與國之間的法律制度本身就存在差異。因此，我國涉外婚姻法律的制定應當人性化的從雙方當事人角度出發進行處理，而不能單一遵從我國法律，這樣不利于當事人雙方糾紛的解決，同樣也不利于將來國與國之間民眾的友好往來。

二、我國涉外離婚的法律適用的立法完善及必要性

涉外離婚，在國內離婚問題的基礎上又摻入了跨國因素，使得問題變得更為重要、復雜，也就更為各國理論界以及實務界所重視。各國在實踐中通常通過涉外法律對連結點的規定而決定準據法的方式解決這一法律沖突，從而解決涉外離婚法律適用所產生的爭議。

鑒于我國目前的國際經濟地位，應當在借鑒其他國家成功經驗的基礎上，不斷更新完善我國的國際私法，并且在其中有的放矢的設立關于婚姻和家庭的專章條款，使我國目前較為離散的婚姻法律整合成一個系統的整體，一旦涉及到涉外婚姻離婚的案例就可以做到有法可循、有法可依。針對上述提及的離婚法律適用中的問題，我國應當出臺相關法律條文進行完善改進。

在上述法律適用現狀的背景下，《中華人民共和國國際私法示范法》和《民法典（草案）》應運而生，兩者對現行的民法通則進行了改進，具有一定的進步性和前瞻性，民法通則中存在的缺陷也得到了彌補。《中華人民共和國國際私法示范法》第一百三十二條中明確規定：除非離婚當事人雙方協議離婚，否則離婚的條件和效力適用起訴時受理案件的法院地法，而協議離婚的條件下，雙方可以協議選擇適用法律。若不選擇，以受理案件法院所在地法律為依據。第六十二條明確規定“涉外離婚的條件和效力，適用起訴時受理案件的法院地法律。如果婚姻雙方當事人之間協議離婚的，適用其以明示方式選擇的當事人任何一方或者共同的本國法、住所地法、慣常居所地法。如果當事人沒有選擇法律的，適用離婚登記機關或者其他主管機關所在地法律。”與草案第六十一條相同，《示范法》改變了《民法通則》對涉外離婚主體的特定限制，不再僅僅對中國公民和外國公民離婚的法律適用作出規定，其主體包含一切涉外離婚主體，將該條適用于所有的離婚關系，從而彌補了《民法通則》的立法漏洞。該條增加了當事人協議離婚的法律適用規則，這一規定反映了協議離婚和訴訟離婚在性質上的根本不同，協議離婚中以離婚當事人雙方的協議選擇為主，體現了法律對當事人意見的尊重和保護，在這一點上也彌補了現行涉外離婚法律的不足。因此，從這兩個方面來講，《示范法》和《民法典（草案）》具有一定的進步性和前瞻性，對我國將來更完善的立法具有參考價值和借鑒意義。

至此，涉外婚姻離婚中案件受理法院地原則的單一性仍然沒有太大的變動延續了下來，這在處理涉外關系時難免會出現法律適用的真空地帶，在國與國文化背景、宗教信仰和價值觀人生觀差異的沖擊下，依然有無法可依的可能，因而，部分民法通則中的弊端并不能完全有效的避免。

三、完善我國涉外離婚法律適用的建議

第一，法院地法說原則應當成為涉外離婚案件受理時的首選原則。基于目前多數國家涉外關系法律制定都以該原則作為法律制定依據，因此，我國用該原則處理涉外離婚案件時，能避免與許多國家在法律適用選擇上所產生的沖突。作為在本國受理的涉外婚姻案件理應遵循本國法律條款，這樣，不僅可以體現法律的嚴肅性，而且避免了外國法對內國公共秩序的損害。

第二，以法院地法原則為基礎，靈活結合其他法律選擇原則。可以從離婚雙方的實際情況出發，靈活處理，將屬人法原則與法院地法原則進行有機結合，雙管齊下，具體可以采取以下措施：如果婚姻關系當事人雙方擁有共同的非中國國籍，當在中國進行離婚處理時，可以選擇使用雙方的共屬國籍，這樣的立法思想，體現了我國對他國涉外關系法律的尊重友好和包容，有效的避免了我國涉外關系法律和他國對等法律在法律適用選擇上所產生的條件沖突，站在離婚當事人的角度上，利用當事人歸屬國的法律進行處理也更有說服力，易于接受，從一定程度上避免了“跛腳婚姻”現象，更具人性化。假如離婚當事人雙方互為中國國籍以外的異國人，而雙方平日又居住在同一國度，則可以考慮選擇居住地國家涉外關系法律，這樣可以避免因文化背景和價值觀所帶來的后續糾紛，容易為雙方所接受，同樣可以避免跛腳婚姻。對于最后一種情況，即雙方互為異國國籍，且無共同長居地，則只能選擇受理法院地法律，這也是尋求折中的最佳度的選擇，從各不相同的條件中挑選出合適的參考依據，為當事人雙方選擇合適的法律依據。

第三，遵循以往的規則，承認協議離婚的婚姻解除方式。協議離婚案件的處理應當從尊重離婚雙方意愿的前提出發，認可其對法律選擇的權利。鑒于此，可以允許靈活的法律選擇，即當事人采用協議方式離婚，可以明示方式選擇當事人所在地法律，或者雙方共同所在國法律、所在地法律、經常居住地法律。若未選擇，則適用離婚登記機關所在地或者其他婚姻主管機關所在地法律。

第四，和其他法律制定一樣，涉外離婚法律適用的立法首先應當遵守公平公正的原則，在合理保護當事人各方利益不收侵害的同時，貫徹“有利于離婚原則”“意思自治原則”。排除對主體方面的限制，主體范圍上，統一適用一個沖突規范。同時設離婚專章，主要分兩部分，第一部分是關于涉外離婚案件的管轄內容，從遵守訴訟與法院所在地實際聯系的原則出發，離婚案件的處理應當尊重婚姻雙方當事人以及當事人所在國的利益和主權。另一部分是關于涉外離婚中的法律適用。涉外婚姻離婚所依據的法律準繩，應當從婚姻雙方當事人意思自治原則、最密切聯系原則和有利于離婚原則出發進行考慮。

第五，在我國，涉及婚姻關系矛盾，包括所涉及的結婚離婚的實質和形式條件，所適用的法律主要是國內《婚姻法》。根據相應準據法指引，具有相應關系的涉外婚姻的法律問題可以依據我國國內《婚姻法》進行解決。為了結合目前社會上日益增多的涉外婚姻關系這一客觀事實，我國婚姻家庭方面的法律法規在部分內容上基本與國際婚姻家庭方面普遍原則相一致，當然，這種“一致”一直都是建立在不破壞我國公序良俗以及不損害我國國家利益的前提之下。學習不意味這照搬照抄，我國在不斷吸取國外立法優秀規則與經驗的同時，應當結合我國國民實際情況進行本土化改造。在世界文化隔閡逐漸減少、涉外因素融入人民生活情況逐漸增多這一動態過程中，我國婚姻家庭法律法規也將逐漸契合這一實際情況，如目前社會上討論較多的話題同性婚姻的承認，這一情況在我國臺灣地區已經合法化，而在大陸地區，部分學者及相關人士也積極提案，建議將同性婚姻在《民法分則》中合法化;又如結婚年齡降低等等，這一系列我國民間已出現值得立法者討論的問題，正可以借鑒國外相應做法，在一定程度上根據我國實際情況優化，但并非所有國外已有的立法皆先進皆可以為我所用，如一夫多妻或可自由更換的夫妻關系，就與我國民間公序良俗相悖，因此取其精華，去其糟粕這一原則對我國來說尤為重要。

由此看來，上述立法方式對要件條件和效力限定的矛盾沖突有緩沖和緩解作用，從一定程度上避免了涉外婚姻離婚法律適用真空地帶的出現，使其不僅有法可依，而且可以有合適的法律可依。而在法院地連接點方面，共同國籍或者長居地的條件選擇加入，擴大了法律適用的涵蓋選擇面，體現法律的包容性和友好性，一方面可以避免離婚當事人雙方為了各自的利益而做出的選擇，遵從了最密切聯系原則，另一方面，遏制了“跛腳婚姻”現象的產生，可以說是對現行涉外離婚法律適用缺失的完善和改進。