“法無禁止即可為”與“法無授權不可為”

劉守君

摘要：通過對“法無禁止即可為”與“法無授權不可為”含意的闡釋，分析其在不動產登記中的功用后，認為“法無禁止即可為”與“法無授權不可為”在不動產登記中是協調一致的。

關鍵詞：不動產登記;私法;公法

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2022）01-0034-03 收稿日期：2021-11-02

1 問題的提出

案例1：申請人申請因離婚轉移登記的集體建設用地使用權及地上房屋所有權是其在婚姻存續期間取得，但登記在配偶一方名下且沒有載明為該配偶單獨享有。登記機構認為，《不動產登記暫行條例實施細則》第46條和《不動產登記操作規范（試行）》第11.3.1條規定的當事人可以申請集體建設用地使用權及地上房屋所有權轉移登記的情形中沒有“離婚、析產”，換言之，“離婚、析產”不是導致集體建設用地使用權及地上房屋所有權轉移的情形。基于“法無授權不可為”的原則，登記機構不能為當事人辦理因離婚產生的集體建設用地使用權及地上房屋所有權轉移登記。申請人則認為，法律、行政法規沒有規定夫妻離婚時作為夫妻共同財產的集體建設用地使用權及地上房屋所有權不可以分割，“法無禁止即可為”，登記機構應當為其辦理離婚轉移登記。

案例2：房地產開發企業用凈地作抵押，在銀行獲得1億元貸款，辦理了一般抵押權登記。之后，房地產開發企業根據銀行的要求，增加地上新增的在建建筑物作為抵押物，與已經抵押的凈地共同擔保該1億元的貸款債權。房地產開發企業與銀行持以增加抵押物（在建建筑物）為主要內容的抵押合同變更協議向登記機構申請抵押權變更登記。登記機構認為，《不動產登記暫行條例實施細則》第68條和《不動產登記操作規范（試行）》第14.2.1條規定的當事人可以申請抵押權變更登記的情形中沒有“增加抵押物”，換言之，“增加抵押物”不是導致抵押權變更的情形。基于“法無授權不可為”的原則，登記機構不能為申請人辦理因增加地上新增的在建建筑物作為抵押物產生的抵押權變更登記。申請人則認為，法律、行政法規沒有規定不可以增加抵押物，“法無禁止即可為”，登記機構應當為其辦理抵押權變更登記。

在不動產登記中，因“法無禁止即可為”與“法無授權不可為”產生的碰撞時有發生，二者就不能和諧共處嗎？

2 “法無禁止即可為”與“法無授權不可為”的含意

“法無禁止即可為”與“法無授權不可為”是兩個意思相反的法諺，但“法無禁止即可為”是民法上的法諺，“法無授權不可為”是公法上法諺。

“法無禁止即可為”又稱為“法無禁止皆自由”，是指自然人、法人、非法人組織等民事主體，在不違反法律的規定明確禁止的情形下，依自己的意思表示參與民事活動，建立民事法律關系，為自己設定權利或義務，據此產生的權利受法律的保護。當然，當事人不履行據此產生的義務時，也要承擔相應的法律責任。因此，民事主體在“法無禁止即可為”的前提下，參與民事活動，建立的民事法律關系，是其設立、變更、轉移和消滅不動產權利的原因。

“法無授權不可為”，是指國家公權機關在法律的規定賦予的權限范圍內依照法律規定的程序處理公務，即國家機關不得超越職權處理公務，不得違反法定程序處理公務。具體到不動產登記，是指不動產登記機構依照法律的規定賦予的不動產登記職權，按法定程序將當事人基于民事法律行為、非基于民事法律行為（基于生效的法律文書或人民政府的征收決定、繼承、合法建造或拆除房屋等）設立、變更、轉移和消滅的不動產權利記載在登記簿上，供相關的當事人查詢、知曉，為其抉擇是否與登記簿上記載的不動產產生交易提供可信賴的信息，以維護交易的安全，穩定交易秩序。

概言之，在不動產登記中，“法無禁止即可為”產生設立、變更、轉移和消滅不動產權利的原因，“法無授權不可為”產生設立、變更、轉移和消滅不動產權利登記的結果，二者如何協調一致呢？

3 “法無禁止即可為”與“法無授權不可為”在不動產登記中的協調一致

按《不動產登記暫行條例》第5條規定，登記機構的職權是對集體土地所有權、房屋等建筑物（構筑物）所有權、森林（林木）所有權、耕地（林地、草地等）土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、海域使用權、地役權、抵押權及法律規定需要登記的其他不動產權利進行登記。申言之，對民事主體基于“法無禁止即可為”設立、變更、轉移和消滅的集體土地所有權、房屋等建筑物（構筑物）所有權、森林（林木）所有權、耕地（林地、草地等）土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、海域使用權、地役權、抵押權及法律規定需要登記的其他不動產權利進行登記屬于登記機構的職權范圍，這是“法無禁止即可為”與“法無授權不可為”在不動產登記職權上協調一致的體現。

如前所述，登記機構實施不動產登記時，須嚴格遵守法定的登記程序，即登記機構實施不動產登記時，須遵守法定的方式、步驟、順序、手續等。按《民法典》《不動產登記暫行條例》《不動產登記暫行條例實施細則》《不動產登記操作規范（試行）》的相關規定，登記機構實施不動產登記的方式是將申請人申請登記的且滿足登記要求的內容記載在登記簿上，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權;登記機構實施不動產登記的步驟和先后順序是申請人申請登記、登記機構受理登記申請、審核登記申請、記載于登記簿;登記機構實施不動產登記的手續是指申請人提交的登記申請書、身份證明、登記原因證明材料等。民事主體基于“法無禁止即可為”產生的設立、變更、轉移和消滅不動產權利的原因材料，更是登記機構辦理不動產登記時依據的手續。民事主體基于“法無禁止即可為”產生的設立、變更、轉移和消滅不動產權利的原因對應的是不動產登記程序上的導致不動產權利設立、變更、轉移和消滅的情形。這是“法無禁止即可為”與“法無授權不可為”在不動產登記程序上協調一致的體現。

案例1中，按《民法典》第1087條規定，一般情形下，離婚時，夫妻的共同財產可以由原夫妻以協議的方式進行分割。本案中，離婚的夫妻以申請離婚轉移登記的方式確認登記在配偶一方名下的集體建設用地使用權及地上房屋所有權為其夫妻共同財產并對其作分割，有法律上的依據。在不動產登記實務中，離婚的夫妻申請離婚轉移登記時提交的離婚協議是《不動產登記暫行條例實施細則》第46條第1款規定的集體建設用地使用權及地上建筑物所有權發生轉移的材料。《不動產登記操作規范（試行）》第11.3.1條規定：“已經登記的集體建設用地使用權及建筑物、構筑物所有權，因下列情形之一導致權屬發生轉移的，當事人可以申請轉移登記：（1）作價出資（入股）的;（2）因企業合并、分立、破產、兼并等情形，導致建筑物、構筑物所有權發生轉移的;（3）因人民法院、仲裁委員會的生效法律文書等導致權屬轉移的;（4）法律、行政法規規定的其他情形”。據此可知，離婚的夫妻分割作為夫妻共同財產的集體建設用地使用權及地上房屋所有權不屬于該條之（1）（2）（3）規定的導致集體建設用地使用權及建筑物、構筑物所有權轉移的具體情形，但屬于該條之（4）規定的法律、行政法規規定的導致集體建設用地使用權及地上房屋所有權權屬轉移的其他情形。

案例2中，按《民法典》第400條第2款規定，一般情形下，抵押財產的數量是抵押合同的內容。該法第543條規定，當事人協商一致，可以變更合同。據此可知，抵押權人和抵押人在協商一致的情形下，可以變更抵押合同載明的抵押財產數量。一般情形下，抵押權人和抵押人通過簽訂抵押合同變更協議的方式變更抵押合同載明的抵押財產數量。在不動產登記實務中，《不動產登記暫行條例實施細則》第68條第1款規定：“有下列情形之一的，當事人應當持不動產權屬證書、不動產登記證明、抵押權變更等必要材料，申請抵押權變更登記：（1）抵押人、抵押權人的姓名或者名稱變更的;（2）被擔保的主債權數額變更的;（3）債務履行期限變更的;（4）抵押權順位變更的;（5）法律、行政法規規定的其他情形”。據此可知，抵押權人和抵押人通過簽訂抵押合同變更協議變更抵押財產數量不是該條第1款第1至第4項規定的導致抵押權變更的具體情形，但是該條第1款第5項規定的法律、行政法規規定抵押權發生變更的其他情形，抵押合同變更協議是該處規定的抵押權發生變更的證明材料。

結論：在不動產登記中，“法無禁止即可為”與“法無授權不可為”在不動產登記機構的職權上和實施不動產登記的程序上是協調一致的。