FIDIC合同條件中承包商履約擔保書的風險與防范

王觀法 邵丹

履約擔保書風險的由來

國際商業社會信奉“無擔保，無交易。”2017年版FIDIC紅皮書合同條件關于Performance security（履約擔保書）第4.2款明確規定，承包商應在收到中標函28日內將履約擔保書原件提交給業主，并抄送給工程師。2017年版的銀皮書合同條件關于Performance security（履約擔保書）第4.2款則規定，承包商在與業主簽署合同協議書（the Contract Agreement）后28日內向業主提供履約擔保書。黃皮書和綠皮書也有類似的規定。

履約擔保書應由業主認可的國家（或其他司法管轄區）內的實體，一般為金融機構提供，并采用專用條件所附格式或業主認可的其他格式。實踐中，國際貿易實務中依據國際商會《見索即付保函統一規則》（URDG758）開具的見索即付保函。就我國國內而言，最高人民法院頒布的《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《獨立保函規定》）中，事實上也將履約保證書納入了獨立保函的調整范圍。URDG758第5條明確，見索即付保函獨立于基礎交易關系。由于最高院的《獨立保函規定》是在借鑒URDG758的基礎上制定的，其內核具有一致性，即兩者都強調了見索即付保函的獨立性。基于見索即付保函的獨立性，開立保函的銀行在收到受益人提交的支持性單據并確定其符合保函項下載明的單據要求時，應立即、無條件地向受益人付款。見索即付保函或者獨立保函由于其獨立于基礎交易關系，因而普遍受到商業社會的歡迎。英國丹寧大法官表示，對受益人而言等于“現金在手”（money in hand）。

與傳統的保證不同，由于獨立保函獨立于業主與承包商的施工基礎合同，它只要求業主提供符合事先載明的單證，保函開立人在作形式審查后必須無條件支付，而不管承包商的履約行為是否符合施工合同，也不顧承包商的任何抗辯。即使承包商能夠舉證證明業主存在保函欺詐情形，并且向法院申請止付禁令或者提起保函欺詐訴訟，但承包商要在短期內搜集整理國內外兼存的證據難度極大、法院出于維護保函商業信譽的原因審慎裁判，實踐中承包商能夠成功申請到法院止付裁判的例子很少。這就不可避免地將承包商陷于業主惡意索賠、承包商喪失抗辯權的不利境地。本文以兩個涉及不同法域的案例為切入點，探討承包商的風險形成緣由。

案例1

英國Doosan Babcock Ltd（以下簡稱D o o s a n）v . 巴西Comercializadora De Equipos Y Materiales MABE Limitada（以下簡稱“MABE”） （[2013] EWHC 3010（TCC））[1]，Doosan公司與MABE公司簽訂合同，約定Doosan向MABE供應兩臺鍋爐。根據合同要求，承包人應當提供履約保函。因此，Doosan提供了見索即付保函，用以保障其履約能力，保函的到期時間為兩臺鍋爐的接收證書（TakingOver Certificate）的簽發時間或者2013年12月31日中較早的日期。雙方簽訂的合同中允許業主在不出具工程接收證書的前提下用臨時性的手段（temporary measure.）使用承包商提供的兩臺鍋爐。而按FIDIC合同條件，當業主出具接收證書后，保函則失效。由于雙方實際簽訂的合同刪去了FIDIC合同范本中索賠履約保函的限制條件，從而使MABE獲得了更廣的索賠權利，它只需告知銀行Doosan有違約行為就能獲得履約保證金的支付。利用合同中的優勢地位，業主實際使用了標的物，而又不解除承包商的保函義務。

2013年8月28日，MABE向Doosan發出索賠要求，理由為工期拖延和質量缺陷，索賠金額高達1.28億巴西雷亞爾。雙方就是否滿足保函付款條件發生爭議。雖然MABE并未在函件中表明其即將索賠即付保函，但為了防止這種情況發生，解救自己不利的合同地位，免于支付業主惡意保函索付要求，Doosan向法院申請暫時止付禁令，目的是阻止MABE索賠見索即付保函。MABE認為Doosan申請的臨時救濟不符合雙方合同中關于仲裁的約定。法院最終裁決暫時止付禁令應當被允許。

案例2

總承包人中機新能源開發有限公司（以下簡稱“中機公司”）承建業主Jaguar Energy Guatemala LLC（以下簡稱“JAGUAR”）危地馬拉2×15MW電站項目，雙方簽訂EPC合同。2008年11月27日，分包人華西能源工業股份有限公司（以下簡稱“華西公司”）和中機公司簽訂了《鍋爐供貨和服務合同》（以下簡稱“前述合同”），約定華西公司向中機公司提供相關鍋爐設備、資料、服務等。2010年2月8日，JAGUAR、中機公司和華西公司簽訂了《分包商承諾協議》，約定JAGUAR對前述合同享有介入權，具體為：……一旦發出介入通知，華西公司應對JAGUAR或其指定人負責以替代對中機公司負責。2010年6月2日，華西公司向中國建設銀行股份有限公司自貢分行（以下簡稱“建設銀行”）申請就前述合同提供《履約保函》。6月9日，建設銀行向中機公司出具2565萬元《履約保函》。2013年11月29日，JAGUAR向華西公司發出介入通知，理由為中機公司在合同履行過程中發生違約行為，該違約行為使得JAGUAR有權行使針對EPC合同的解除權，進而JAGUAR介入成為總承包人，華西公司應當向JAGUAR承擔責任以代替中機公司。中機公司向華西公司發送通知，稱JAGUAR的介入是無效的。12月27日，中機公司向建設銀行發出索賠通知，載明由于華西公司沒有完全履行前述合同的相關約定，主張建設銀行履行保函項下的支付義務。華西公司訴請法院判令建設銀行終止《履約保函》項下的支付行為。

該案歷經四川省高院二審和最高法院再審。最終，法院認為，見索即付保函原則上獨立于基礎交易，保函的付款義務與基礎交易沒有關聯性，在基礎交易真實有效的前提下，且付款到期責任事件并未發生的情況下，保函申請人向法院申請支付令，有且僅有如下情形能夠得到法院的認可與支持，即見索即付保函的受益人明知自己并不享有保函付款請求權，但仍然濫用該付款請求權。由于中機公司的地位被JAGUAR合法介入權的行使而替代，因而中機公司請求支付見索即付保函款項屬于濫用權利。本案的重點是，它間接確認了JAGUAR享有見索即付保函款項的請求權，從而使華西公司、中機公司事實上失去了我國法院保護的最后屏障。

案例分析

上述兩個案例是FIDIC兩個合同條件（紅皮書和銀皮書）中的典型案例。FIDIC合同之所以能夠得到廣泛的運用，就是因為其完善的合同條款設計以及長期的實踐驗證，我國的施工合同范本亦是參照FIDIC合同進行本土化移植的。FIDIC合同條件第4.2款明確，承包商應當取得履約保函，以確保承包商按照合同數據中規定的金額和貨幣適當履行合同。

FIDIC合同條件中履約擔保的相關規定

無論是紅皮書還是銀皮書，都將履約擔保分成三個部分進行權利義務的配置。第一部分明確了承包商義務，要求履約保函應當按照附錄格式簽發。確保履約保函有效及可執行，直至簽發履約證書，且承包商已經遵守了第11.11款的現場清理條款。如果合同價格上下浮動超過20%，相應增加履約保證金數額，或在雇主同意下進行相應下調。第二部分為履約擔保索賠，列明了可以索賠的情形，即未按約定延長有效期的情形；由第3.5款或第21條導致的情形；未對第15.1款進行補救；第15.2款相應情形；第11.5款相應情形；雇主根據保函收到的款項，應當將第14.13款、第15.4款、第15.7款、第16.4款、第18.5款、第18.6款考慮在內。第三部分明確了履約保證金的退還，如果符合第11.11款的情形且簽發履約證書，或者滿足第15.5款、第16.2款、第18.5款、第18.6款的情形，則應退還履約保證金。可見，范本對履約保函中雙方的權利義務進行了完備的設置，充分考慮到雙方的合同地位、權利、訴求。

在附錄部分，則列舉了幾類保函格式供合同主體在不同情形下選擇。包括母公司擔保形式示例、投標擔保形式示例、履約保函示例-見索即付保函、保留資金保函示例、雇主付款保函示例。各項條款的設計非常科學，平衡了業主和承包商的利益。如果嚴格執行FIDIC合同條款，對于雙方的利益能夠實現平等保護。但實踐中，通常業主會通過修改專用條款的方式，打破FIDIC合同范本設計的平衡，使得更有利于業主。正如上述兩個案例中，案例1業主通過以臨時性的手段（temporary measure.）使用承包商提供的材料（materials）中的兩臺鍋爐，而不是按照范本基于權利義務平衡要求的，在業主簽發接收證書后才可使用材料。幸運的是承包商及時醒悟到其權利義務的不匹配，求助于法院的止付令并獲得成功。而案例2中JAGUAR通過約定對《鍋爐供貨和服務合同》享有介入權，使本來是基于分包合同國內主體的基礎交易變成涉外主體之間的基礎交易，本來是國內交易主體之間的保函也成了涉外性質的保函，使國內保函開立申請人與原受益人陡增涉外索付與訴訟仲裁的法律風險。盡管原受益人中機公司作出法律努力，試圖以國內訴訟方式申請法院止付令，但嘗試失敗，反映出獨立保函一旦開立，對開立申請人、開立人以及本案中的原受益人難以預見的風險。

上述兩個案例，也從國際、國內兩個方面表明，防范獨立保函風險的最后屏障只能是通過司法程序維護保函開立申請人的權利。雖然案例1適用的是英國仲裁法，案例2適用的是最高院《獨立保函規定》，但是內在邏輯是一樣的，主要是通過向法院申請禁令，終止保函的適用。如果保函受益人準備向銀行申請或已經申請了索賠，而承包商認為對方的申請理由不夠正當，此時申請人無法向銀行提出抗辯，只能求助于司法機關獲得法律救濟，即向法院申請保函的止付程序。[2]基于不同的法系，該止付程序擁有不同的稱謂。在英美法系中該程序名稱為“臨時禁令”，在大陸法系中該程序名稱為“假處分”。在國內法上，止付程序的成立條件為“受益人獨立保函欺詐”。但是，這種司法救濟通常會讓承包商花費更多精力[3]，成功的幾率也不高。因此，將期望寄托在司法救濟的第二防線是下策；將精力更多地花在合同條款的制定上，在合同約定內容上給自己保留更多的主動性，才是上策。

獨立保函風險的對策措施

與其在發生問題后讓自己陷入漫長的司法程序、付出高昂的訴訟成本，不如提前設置“防火墻”，在談判及制定合同過程中為自己贏得有利地位。具體建議如下：

第一，重點注意FIDIC紅皮書、銀皮書示范合同條件中第4.2.1條款有關保函開立的內容或格式問題。此條款，FIDIC只對開立人主體身份、開立人所屬國別、專用條款所附保函格式或經業主同意的替代格式作了示范規定。即，它對保函是從屬保函或獨立保函未作強制性的要求，對受益人請求保函付款責任時應該提交什么范圍的單據未作規定，對保函適用的準據法和爭議解決機制也未作規定。這些問題，承包商在審閱投標文件、與業主簽約合同時應格外重視，因為這直接牽涉到承包商有關保函問題的權利義務平衡、后續履約中的談判地位問題。總的把握原則是：優先選擇一般保函而非獨立保函；在爭取業主同意的前提下由一般商事實體，而不是金融機構作為保函的開立人；保函優先選擇由本國開立人開立，而不是第三國實體開立；業主提交的保函付款單據要盡可能詳實而具體，單據之間要表證合一；保函盡可能地以我國法律為準據法，并由我國法院或仲裁機構作為裁決機構。

第二，在業主堅持要求開具獨立保函而承包商又不愿意放棄商機的情況下，建議嚴格參照URDG758范本進行開具，重點審查對承包商的違約責任和賠償責任條款，保函沒收責任條款，續開保函責任條款等事項。應注重合同中對保函擔保內容的相關約定進行審查，審查重點為：

（1）審查承包商違約責任和賠償責任條款。無論是違約責任條款還是賠償條款，FIDIC合同條件均比較規范且相關方權利義務平衡。如果業主提供的文本中就承包商違約責任約定極不合理或賠償責任過重，那么相關條款就成為承包商的重要風險點。這些條款的約定會導致業主在合同履行過程中，按照合同約定追究承包商的違約責任，如不得已必須簽訂，則應提醒相關人員施工時格外注意。

（2）審查沒收責任條款。需要注意的是，在某些情況下，可能有的文本會約定出現某些事由，業主有權沒收保函，即保函項下所有金額歸業主所有，一旦履約保函被沒收，將會帶來重大影響，承包商將難以再開具保函或者銀行大幅提高費率，嚴重影響承包商此后的正常經營活動。正是鑒于這一約定的風險性，一旦發現文本中出現此類條款，應盡可能通過協商方式修改條款，如果不能避免此類條款，需將此條款列為重要風險點，提醒相關人員施工時格外注意，避免發生此類情形。

（3）審查續開保函責任條款。在目前世界新冠疫情肆虐的背景下，項目可能因疫情、自然災害、資金短缺等原因，導致原本的履約保函需要續開。對此，應盡量通過協商方式不續開或者用擔保公司保函替代，降低成本。如果協商后仍需開具，則應就續開保函時間、格式、金額等進行著重審查。

第三，加強對業主的背景調查，尤其要關注資信方面。開具履約保函之前，應當對其付款能力、行業信譽、資信情況、財務狀況等進行調查。承包商還可聘請國內有對外合作途徑的國際律師聯盟對業主上述問題作詳細的盡職調查，包括業主管理層誠信、履約記錄、支付能力、貿易慣例、在行業內的地位、涉訴情況、過往是否有惡意提取保函行為等。調查完畢，確認業主的信譽較佳，才能開展合作。如資信不良或者有惡意提取保函記錄時，慎重考慮是否繼續合作，或者在謹慎的前提下，通過協商談判，開具一般保函，而非獨立保函。

第四，如果業主向銀行申請兌付保函，應第一時間審查保函文件的內容，確定業主提取保函的條件和管轄機構或法院，并積極與保函開立人溝通，獲取業主提交的保函索賠文件，了解業主提取保函的理由和提交的單據。一般情況下，業主索賠履約保函是終止合同或者驅逐承辦商的信號。國際工程實踐中，業主需要經歷漫長的商務過程選擇承包商，除非萬不得已，或業主認為承包商嚴重違約，導致無法實現合同目的時，才會采取這一極端手段。因此，一旦發生業主索賠，通常代表矛盾已經不可調和，在此情況下，應委托專業律師進行處理，才能更好地維護承包商的合法權利。

（作者簡介：王觀法，金誠同達律師事務所合伙人；邵丹，中國社會科學院大學在讀法學博士）

注釋：

[1]TCC，指英國技術與施工法院（the UK Technology and Construction Court）。

[2]Wilson：《國際工程承包中見索即付保函的欺詐性索賠救濟》.https：//zhuanlan.zhihu.com/ p/88973442？utm_source=wechat_ session&utm_medium=social&utm_oi=1155230544806756352.

[3]顧嘉：《見索即付保函在國際商業實踐中有哪些法律問題值得關注》.https：//zhuanlan.zhihu.com/ p/156715202？utm_source=wechat_ session&utm_medium=social&utm_oi=1155230544806756352.

（責編：高楊）