土地流轉信托模式的困境與出路

文/周艷瓊

一、引言

在“三權分置”①理念的指導下，2018年修訂的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱“新《承包法》”）將土地經營權作為一項獨立的權能予以確立，以充分實現保障農民權益和發揮農用地效益最大化的政策目標?；诖隧椧螅c傳統的土地承包經營權的流轉方式相比較，新《承包法》對土地經營權的流轉方式進行了變更，具體表現為：刪除了互換和轉讓這兩種流轉方式，保留了出租（轉包）和其他符合有關法律和國家政策規定的流轉方式，添加了入股這一流轉方式。②目前，我國農用地多通過出租（轉包）和入股的方式進行流轉，但為了促進農業和農村經濟發展、盤活土地經營權流轉的市場活力，各地不斷探索新的流轉方式。自2001年開始，浙江紹興、福建沙縣、湖南益陽、湖南草尾、福建沙縣、安徽宿州、江蘇無錫等地逐漸采取信托這一模式進行土地流轉，在推進土地集約化利用與增加農民收入方面均獲到了明顯的效益，但也逐漸暴露出信托主體不適格、信托客體不明確、信托登記制度缺失以及農戶權益受損等問題。為了突破實踐中的瓶頸，有必要對土地流轉信托③中遇到的問題進行梳理并追溯這些問題產生的原因，從而在制度層面上加以回應。

二、我國土地流轉信托的現實困境

信托關系的主體包括委托人、受托人與受益人。受益人與委托人是同一主體的屬于自益信托，受托人是委托人設立信托的相對人，既可以是自然人，也可以是法人。采取信托機構形式從事信托活動，由國務院制定具體辦法進行管理。

（一）土地信托主體合法性存疑

信托是指委托人將信托財產委托給受托人，受托人在遵循忠實、謹慎義務的前提下，為了受益人的利益，以自己的名義管理并處分信托財產。④在土地信托中，委托人與受托人均呈現出多種樣態，存在信托主體不適格的問題。

1.非農戶擔任委托人。從實踐來看，土地信托的委托人多由村委會、政府或土地合作社擔任，農戶很少能夠直接參與土地信托。在福建沙縣，先由農戶與村委會簽訂《農村土地承包經營權流轉委托協議》，再由村委會與信托公司簽訂《農村土地承包經營權流轉信托合同》，委托人是村委會。在安徽宿州，先由農戶與村委會簽訂《土地承包經營權委托轉包合同》，村委會、鎮政府與區政府逐級簽訂《委托管理協議》，將土地集中到區政府的管理之下，再由區政府與中信信托簽訂《農村土地承包經營權集合信托計劃信托合同》，委托人是區政府。在江蘇無錫，先由農戶以其土地承包經營權入股土地合作社，再由土地合作與北京信托簽訂信托合同，委托人是土地合作社。

政府與村委會均屬于行政主體，他們通過層層委托代理合同介入信托關系并成為信托委托人，合法性存疑。一方面，政府與村委會作為委托代理關系中的代理人，應當以被代理人即農戶的名義與信托公司簽訂信托合同，并將農戶作為受益人，例如在埇橋區政府與中信信托簽訂的信托合同中，埇橋區政府是委托人與受益人，農戶則處于邊緣化地位；另一方面，委托人應當對信托財產享有所有權，而土地承包權和土地經營權在流轉之前均歸農戶所有。此外，政府或村委會出于自身利益的考量，為了提高其政績，會對土地流轉作出強制性要求。在福建沙縣，若個別農戶不愿統一流轉土地，則由村委會負責協調，村長、村支書在游說不成的情況下甚至會采取威脅的方式迫使農戶被動參與。盡管土地成片流轉有利于提高農地的利用效率，但應當堅持農戶自主、自愿的原則。在土地確權已經基本完成的前提下，信托公司直接與土地合作社進行合作可降低土地集合的成本，但實踐中，土地合作社存在決策權為農業大戶控制、內部組織機構不完善、缺乏明確的法律依據等問題， 這也為其與信托公司進行利益輸送提供了機會。因此，在土地合作社未能良好有效運行的情況下，由其直接擔任委托人有違合法性與合理性要求。

2.受托人缺乏獨立性。在土地流轉中引入信托模式，本應堅持政企分開的原則，即減少政府對市場的干預，讓信托公司作為獨立的市場主體進行運作， 但實踐中，地方政府往往直接主導或間接參與信托關系。在浙江紹興，政府出資設立縣、鄉（鎮）、村三級土地信托服務機構，先由村經濟合作組織和農戶簽訂《土地使用權租賃合同》，再由村經濟合作組織利用土地信托服務機構提供的信息與農業大戶簽訂《土地使用權承包合同》，此種土地流轉模式屬于“反租倒包”， 土地信托服務機構僅充當信息提供者的角色。在福建沙縣，政府出資成立源豐、金茂兩家土地承包經營權信托公司，且信托公司的領導人由政府工作人員擔任，這無異于將信托業務全面置于政府的管控下。

政府干預土地信托主要有三方面原因：一是相較于信托機構，農戶對政府的信任度更高，政府主導或參與土地流轉信托，讓農戶的權益得到基本的保障；二是土地信托正在探索過程中，想要實現完全市場化的信托必然要經歷一個政府介入的過渡階段；三是與其他信托業務相比，土地信托的收益較小， 土地流轉的主要目的是實現土地的規?；⒓s化利用，發揮土地的最大利用價值，而這與信托公司的趨利性有所沖突，抑制了信托機構參與土地信托中的積極性。而政府主導的信托服務機構并未從事實質上的信托業務，政府設立的信托服務公司違背了信托關系中受托人獨立管理處分信托財產的義務，未來政府應逐步退出對土地信托的干預，讓土地信托在市場的軌道上有序運行。

（二）信托財產及其歸屬不明確

1.信托財產界定不清。2014年11月，中央發布的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》中對農用地確立了“落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權”的改革思路，并表明承包方可以在保留土地承包權的情形下流轉土地經營權。這解決了農戶關于土地經營權流轉后土地承包權隨之流失的擔憂，但也引發了理論界與實務界關于土地信托財產究竟為何物的爭議。高圣平認為信托財產是土地承包經營權，從信托法的規定來看，信托財產具有確定性、可流通性以及委托人合法所有這三個特點，而土地承包經營權一經設定便不得隨意變更，但可以轉讓互換，并為承包人合法享有，完全符合信托財產的規定，因此可以作為信托財產。房紹坤、徐海燕等人認為信托財產是土地經營權，土地經營權是土地承包經營權二次分離形成的，具有明顯的財產權屬性， 不依附于農村集體經濟組織成員的身份，農業大戶或農業經營公司等非農戶也可通過流轉的方式獲得，因此將其作為信托財產有利于農業的集約化、規?；l展。劉光祥認為信托財產是資產收益權，土地承包經營權無法通過僅辦理信托登記的方式既實現信托財產獨立又保證權利主體不變，而立法者對土地經營權的性質作了回避，學界關于土地經營權為用益物權還是債權的討論也未達成共識，這給實踐帶來了難題，因此將資產收益權作為信托財產也是一種可行的路徑。

實踐中的做法也撲朔迷離。在湖南草尾，土地承包經營權信托公司與農戶簽訂土地經營權信托合同后，將土地承包經營權出租給經營大戶或農業經營公司， 簽訂的是土地經營權信托合同，轉移的是土地經營權，如何能將土地承包經營權出租？在安徽宿州，農戶將土地承包經營權通過層層委托關系委托給區政府，區政府與中信信托公司簽訂的卻是土地經營權信托合同， 那為何不委托區政府管理土地經營權呢？

2.信托財產歸屬不明。信托財產的歸屬問題不僅存在于土地信托，在各種信托關系中均有所體現，其原因在于我國信托法采取了“委托人將其財產權委托給受托人”這樣的表述，這為學者們留下了探討的空間。董慧凝認為信托財產由委托人保留，立法者之所以回避這一問題，是因為與專業的信托公司相比，委托人對信托知識的了解存在較大的落差，若將信托財產完全轉移至受托人名下，由受托人獨立處分，受托人會利用專業優勢損害受益人的權益，若信托財產不發生轉移，則委托人能夠對受托人的處分行為加以限制。徐衛、許海燕、袁泉等認為信托財產轉移至受托人，因為信托的優勢就在于受托人依信托目的自主管理信托財產，并實現受益人利益最大化。

筆者贊成信托關系設立后信托財產轉移至受托人這一觀點，因為信托與委托代理有著本質區別，在委托代理中，代理人以被代理人的名義從事相關法律行為且后果由被代理人承擔，而信托關系的成立以委托人與受托人之間的充分信任為前提，受托人以自己的名義管理、處分信托財產，并對這些行為獨立承擔責任。立法者若有意對委托人與受益人進行傾斜保護，則不僅違背了信托的本質要求，還會加深委托人、受益人與受托人之間的沖突，加劇信托關系的不確定性。

（三）土地信托登記制度缺失

實踐中，各地政府主要通過登記土地承包經營權、公證信托合同、辦理土地承包經營權轉移登記等方式為信托財產或信托合同提供保障，但這些方式更多關注如何收集、利用土地信息，而非發揮登記的公信力。在浙江紹興，先由農戶向信托服務機構遞交《土地使用權委托流轉申請書》，再由信托服務機構對申請書中記載的土地實況進行考察，而后在土地使用權登記簿中登記相關信息。在湖南草尾，農戶與信托公司簽訂信托合同后，雙方共同到公證機關對該合同中當事人基本信息、土地信息、信托期限等內容進行公證。在黑龍江五里明，先由鎮政府與中糧信托簽訂信托合同并辦理信托財產轉移登記，再由中糧信托將信托財產的收益權質押給銀行以獲得貸款。

在我國，對信托財產進行信托登記并不是強制性的，只有相關法律、行政法規作出明確規定時才需要辦理。而新《承包法》將土地流轉中的登記作為一項選擇性權利交給當事人處理， 此種非強制性規定增加了善意第三人利益受到損害的可能性，也不利于土地信托關系的穩定。上述三種模式呈現出的登記機構不一、登記程序混亂、登記效力不明等問題，與系統化信托登記制度的缺失存在直接聯系。為保障信托財產的獨立性、穩定信托關系，應設立信托登記制度。

三、我國土地流轉信托的應然構造

（一）明確信托主體

1.將委托人限定為農戶。土地是農戶安身立命之本，讓政府、村委會、土地合作社等成為信托關系的委托人與受益人，雖然有助于順利推進土地信托工作，但上述主體并不是信托財產的所有權人，因此存在主體不適格的問題。我們可以借鑒日本土地信托的規定，將委托人限定為農戶，即想要通過信托方式流轉土地，只有通過家庭承包方式取得土地承包經營權的農戶才有資格成為信托關系的委托人，以此保障農戶在信托關系中的地位與權利。

實踐中之所以采用“委托代理+信托”的模式，是因為農戶對信托知識了解甚少，且單個農戶的締約能力有限，與專業的信托公司進行談判存在地位上的不平等。此外，讓信托公司與一家一戶單獨簽訂信托合同會增加交易成本與規?；猛恋氐碾y度，為了降低交易成本并實現農地規?；洜I，可以采取土地集合信托模式，即信托公司按照委托人（農戶）的意愿，出于受益人的利益，將兩個或兩個以上委托人交付的信托財產進行集中管理或處分。與現行的土地信托模式相比，土地集合信托不僅保留了信托的固有優勢，還確定了農戶的委托人地位，具有構建的必要性和可行性。

2.受托人應獨立于政府。由信托公司擔任受托人能夠實現土地信托的市場化運行，但對于信托公司是否必須具備農業生產經營能力，學界存在一定的爭議。房紹坤、徐衛認為新《承包法》對土地流轉受讓人的資質作出了明確的要求，且土地流轉服務平臺也能向農戶提供信息以選擇合適的耕種對象， 因此，由專業的農地信托公司擔任受托人，才能發揮信托的專業優勢以高效管理和處分信托財產。 袁泉、劉光祥認為對土地流轉的受讓人進行資質限制，主要是為了防止土地的商業化利用，因此，土地信托中應當受到資質限制的，是對農地進行實際開發利用的農業大戶等主體，而非商業信托公司，且土地信托正處于探索階段，若對受托人的經營能力作出強制性要求，不利于該模式的發展。

如果要求信托公司必須具備相關農業生產經營資質或能力，那么信托公司的可選擇范圍將非常小，不利于土地流轉信托模式的推廣。為了促進土地信托的發展并維護農戶權益，可以對信托公司的資質進行審核，并在信托合同中約定信托公司管理、處分信托財產應當履行的義務，如：事前對承租人進行資質審查、設立風險防范機制；事中對承租人的土地利用行為進行監督，及時披露相關信息；事后建立責任追究機制，未盡適當義務則需承擔連帶責任。此外，可以借鑒美國土地信托保護的經驗，在設置土地信托準入門檻的同時注重財政支持，實行財政補貼、稅費減免等措施， 鼓勵信托機構積極參與土地信托。

（二）明確信托財產及其歸屬

1.信托財產是土地經營權。在“三權分置”制度確立之前，學者往往將土地承包經營權看作信托財產，實踐中也存在將土地承包經營權或投資收益權作為信托財產的情形，但從信托的特點來看，信托關系一經確定，信托財產即轉移至受托人， 而土地承包經營權依其身份性的特征，很難歸受托人所有，因此存在信托財產不明確的問題。現有的“三權分置”制度將土地承包權與土地經營權區分開來，使得農民流轉土地經營權時仍然保有土地承包權，而土地承包權只能通過轉讓、互換的方式進行流轉，且互換的主體被限定為同一集體經濟組織成員， 因此在土地經營權已經得到法律確定和實踐認可的情況下，將土地經營權作為信托財產，由受托人依忠實勤勉義務獨立行使對信托財產的處分權，既可以避免權利歸屬上的沖突，又可以實現土地的合法有效利用。

2.信托財產歸受托人所有。信托起源于英美法系，對信托財產的歸屬通過“雙重所有權”的方式進行處理，即法律所有權（legal ownership）由受托人享有，衡平所有權（equitable ownership）由受益人享有， 這與我國“一物一權”的物權原則有所背離，因此不能直接沿用這一規則。探尋該規則設立的原理可以發現，受益人享有的衡平所有權并不具有物權的性質，只是對受益人的收益權附加一層保障。

回到土地信托這一特定場域下進行討論，在信托關系設立后將信托財產轉移至受托人名下，更有利于土地信托的發展。首先，信托公司對信托財產即土地經營權享有充分的權利，能夠激發其參與土地信托的積極性，發揮其專業優勢，利用該項權益進行融資，為土地開發利用注入市場活力， 實現土地效益與受益人利益最大化。其次，信托財產與信托公司的自有財產相分離，在信托合同期限屆滿時，土地經營權仍會返還給農戶，農戶可以選擇自耕自種或采取其他流轉方式取得收益，不會對農戶造成損害。最后，委托人即農戶在保留土地承包權的前提下將土地經營權讓于信托公司，在擺脫土地的束縛并發展第二、第三產業的同時，還能從信托公司獲得長期、穩定的收入，這一良好效益有助于吸引更多的農戶積極加入土地信托。

（三）建立土地信托登記制度

在土地信托中確立登記制度主要是為了使內部信托關系外部化， 向農業大戶等第三方提供具有公信力的交易信息，以平衡信托關系人與其他利害關系人的利益沖突。

1.登記機構。對于信托登記機構的確定，學界有兩種不同的觀點。王斌、鄢斌、林少偉、張婷婷認為，由既有的土地確權登記部門進行登記，既有利于當事人實際操作又節省了行政資源，而且集合信托是土地信托發展的必要走向，這意味著需要對不同行政區劃的土地進行統一登記，且土地信托主要涉及土地的農業化用地，因此將既有的土地確權登記部門即縣級以上農業行政管理部門作為登記機構較為合理。龍云認為應當建立統一的信托財產公示機構，并明確信托登記的程序性問題，將原則性規定具體化，這不僅有利于解決當下土地信托面臨的難題，還對信托登記這一制度的完善具有較大的價值。

筆者認為，由縣級以上農業行政管理部門負責土地信托登記具有較強的可操作性。首先，法律規定農村土地承包經營權的登記工作由縣級以上地方政府農業行政管理部門負責， 根據上文分析可知，土地信托的信托財產是土地承包經營權項下的土地經營權，因此由現有的登記部門負責有利于節約行政資源。其次，從便于土地監管和財稅管理的角度考慮，由農業部門對信托登記中記載的土地用途進行監管，有利于及時發現并阻止農地的非農用化利用。此外，若由其他部門進行土地信托登記，登記機構難以知悉信托財產是否需要納稅、以及如何納稅。

2.登記效力。盡管現有法律并未將登記作為土地承包經營權設立的生效要件，其僅具有對抗善意第三人的效力，但從保護受益人、受托人和第三人的角度出發，土地信托關系的設立應當采用“登記生效”主義。首先，未辦理信托登記的受益人的權利順位在善意第三人之后，將登記作為生效要件能夠從事前預防的角度維護受益人利益。其次，只有信托財產在法律意義上轉移至受托人，信托財產才獨立于委托人，受托人才能以自己的名義更加獨立地處理信托事務。最后，作為受托人的商業信托公司不一定具有農業生產經營的能力與經驗，這就意味著受托人需要和第三人進行信托財產交易活動， 通過信托登記進行公示能夠為第三人提供最具有公信力的信息。由于農業生產具有周期長、風險大的特點，更需要通過信托登記為該交易創造一個安全穩定的環境，以保障土地信托市場的有效運行。

四、結語

將信托制度引入土地流轉，是“三權分置”理念的有益實踐，在農地利用和市場化運營之間架起了橋梁，不僅實現了土地經營權的獨立價值，還為土地流轉注入了市場活力，但信托制度本身的發展不夠成熟，信托制度在土地流轉中的適用仍處于探索階段。通過對各地土地信托現狀進行研究可以發現，土地信托在取得顯著成效的同時也暴露了一些不可忽視并亟待解決的問題。一項新的制度從產生到落地，需要不斷去試錯，并在此基礎上得到完善。目前土地信托較為突出的問題即信托主體不適格、信托財產不明以及信托登記制度缺位，應針對這些問題進行溯源，尋找問題產生的成因，從而在制度設計上有所回應，這是暢通土地流轉信托最首要的任務。

注釋

①即土地所有權、土地承包權和土地經營權這三項權利相互獨立、并行不悖，以維護土地經營權流轉過程中各權利主體的權利不受牽制。

②《農村土地承包法》（2009年修正）第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉?！?第36條規定：“承包方可以自主決定依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權，并向發包方備案?！?/p>

③本文討論的土地僅指通過家庭承包方式取得的農用地，不包括農村宅基地、建設用地等土地，特此說明。

④ 《信托法》第2條規定：“信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！?/p>