論資本權

肖海軍

［摘 要］資本權是因投資財產資本化而產生、形成或衍生的特殊民事權利；權利產生依據為投資行為及基于投資行為形成的投資法律關系；權利主體為投資主體；權利客體為投資財產經價值化、資本化之后轉換而形成的抽象資本或資本類權益。資本權具有財產性、營業性、資本性、期待性、風險性、商事性等基本屬性。資本權的核心為資本投入的收益權，在法律上賦予投資主體以應得利益和分配權利，實乃滿足商人之逐利目的、切合資本之增值屬性、維持營業之支撐要素、適應投資之分離形態、反映權利之核心利益、促進民生之內在需要的當然、應由、必要之舉。我國《民法典》在總則編中以第125條專列“股權和其他投資性權利”，此舉無論是在政策宣示，還是立法主旨，抑或是制度安排等方面，均具劃時代的標志意義。資本權按投資主體在特定投資法律關系中的角色和地位，可分為股權式投資人權利與債權式投資人權利兩大類型。基于投資而產生、形成或衍生的資本權在營業領域和商事權利中地位的初始性、基礎性，決定了政策上的確認宣示和法律上的保護救濟之必要性、重要性；故尊重、確認、促進、保護、救濟投資主體的資本權，應為商法營造初始、基礎營商環境的第一要務。

［關鍵詞］資本權；投資；投資主體；《民法典》第125條；投資性權利；資本受益權

［中圖分類號］ D913［文獻標識碼］ A

商事權利本質上即為民事進入營業領域、從事營業活動時所享有的一系列特殊民事權利。其中，民事主體處分自己的財產作為投資而進入營業領域，并因投資而轉換或衍生的投資性權利，亦即本文概稱的資本權或資本權利，又是這一系列特殊權利中的首要形態和基礎形式，它是民事主體基于營業自由權、在進入營業領域之后基于投資所享有的最具初始性或基礎性的商事權利。本著營業“源于自由，始于投資，形于經營，成于交易”的事實邏輯與遞進關系，民事主體“源于自由”依法實際享有或行使營業自由權之后，其決意進入營業領域的邏輯起點和權利基點為投資行為，即處分所有、占有、支配、管領的財產或權利作為投入營業領域的原始資本，進而實質性地從事營業活動、開展生產經營、實施商事交易，此所謂筆者所提營業中的“始于投資”。通過“始于投資”之投資行為，民事主體實質性地進入營業領域，其角色、身份也由一般民事主體轉換為以投資主體為具體形式的商事主體，進而依據在投資法律關系中對應的角色、身份、地位、功能，享有相應的權利、收益，此投資性權利即為資本權。資本權作為投資主體的基礎性權利，其權利主體不僅及于一般類民事主體，而且也及于國家（政府）這一特殊類民事主體。自1992年5月國有企業公司制改革，特別是1993年11月《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》通過以來，國家（政府）與公司制改革后的國有股所在公司之間的關系，即被定位為出資人與公司的關系，國家（政府）及其他國有法人也因以國有資產出資而對價轉換、形成、衍生出具典型資本權屬性的國有股權（包括國家股與國有法人股）。黨的十八屆三中全會又提出，要“以管資本為主加強國有資產監管”，［1］黨的十九大報告更明確指出，要“推動國有資本做強做優做大”，［2］也就是說，只要存在國家（政府）投資，就必然產生、形成并衍生出國有資本權利問題。對資本權，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）一改過去模糊的立法態度，在總則編中以第125條作出明確規定，此舉無論在政策宣示，還是立法主旨，抑或制度安排等方面，均具劃時代的標志意義。盡管如此，對基于投資而轉換、形成或衍生且具初始或基礎意義的資本權，學界、業界對其重要價值和實踐意義尚未有全面、充分、正確的認識，個別甚至對其仍有誤讀或曲解。而保護投資者的正當權利和合法利益，又是創造良好營商環境的基礎環節，其中，對投資者基于投資所生資本權的確認與保護，更是所有制度環節里基礎中的基礎、核心中的核心。源于此，恰當、準確地界定資本權，進而對其產生緣由、法律意義、制度價值、主要類型進行追根溯源地梳理，無論是在學理上，還是在實踐上，均具必要性。

一、資本權的界定

（一）資本權的定義

資本權，又稱資本權利、投資權利、出資權利，或稱投資人權利、出資人權利、投資性權利，系投資主體基于將所有、占有、支配、管領的財產或財產性權利作為投入營業領域的原始資本，而依據在投資法律關系中對應的角色、身份、地位、功能，所享有的一系列相應的權利、利益、收益之概稱。資本權是因投資財產資本化而產生、形成或衍生的一系列權利；權利產生的依據為投資行為及基于投資行為形成的投資法律關系；權利主體為投資主體；權利客體為投資財產經價值化、資本化之后轉換而形成的抽象資本或資本類權益。

學界、業界雖較早對投資所生權利有所關注，但囿于馬克思《資本論》中對資本的倫理批判和“資本來到世間，從頭到腳，每個毛孔都滴著血和骯臟的東西”的定性，［3］加之混淆了政治層面的資本倫理性、經濟層面的資本要素性和法律層面的資本財產性之間的不同概念，因而在法律上視資本為學術禁區或研究畏途，不能從財產價值化、資本化的角度，還原資本的本義，自然無法對因投資轉換或形成的資本所享有的權利抱著科學態度與平常心態去正視和討論。1993年11月，中共十四屆三中全會通過的《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》首次從出資人與公司的角度定位國家（政府）與國有企業之間的法律關系，明確“出資者按投入企業的資本額享有所有者的權益，即資產受益、重大決策和選擇管理者等權利”，［4］基于國家（政府）投資轉換或衍生的國有股權以及其他出資者基于出資享有的“資產受益、重大決策和選擇管理者等”出資人權利，在黨的執政綱領和政策性文件中得以確認并正名。1993年12月，新中國首部《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）通過后，以股權為代表的資本權益問題被法律化，也開始被學界、業界所關注。法學界較早認識到資本的重要性并將其引入商法領域的是江平先生，其于1997年所發的《現代企業的核心是資本企業》一文，首次提出“現代企業的核心是資本企業”，認為“股份化就是資本權利化和資本權利人格化”。［5］之后，與資本有關的權利逐漸受到更多學者關注。如有學者從公司資本的權屬，討論公司資本的所有權靜態歸屬關系，即資本是歸屬股東所有還是歸屬公司所有，股東和公司法人對公司資本又分別享有什么樣的權利等問題。［6］有學者甚至明確提出資本權概念，認為資本權即為資本的權利化形態，系投資者因將其所有或持有的資產價值化后直接投入企業或通過資本市場間接轉化后投入企業所形成的以獲取增量利益為目的并與其他投資者對企業資產協同支配的一種經濟發展權，但該處資本權僅指企業出資人的投資收益權。［7］學者們討論資本權，大致是從以下幾個視角來切入。（1）資本權利視角。如有學者關注有關資本財產權利、［8］權利資本等問題。［9］（2）資本權益視角。如有學者從經營者知識資本權益與報酬計劃、［10］勞動力資本權益、［11］民營資本權益等角度，［12］討論與資本權有關的權益問題。（3）投資權利視角。如有學者從公司投資權利歸屬、［13］我國境外投資權利救濟等角度，［14］論及資本權中的有關權利內容。（4）投資者權利視角。如有學者從外國投資者權利性質的認定、［15］私募股權基金投資人權利的角度，［16］界定特殊資本權的內容或范圍。（5）出資人權利視角。如有學者從國有資本出資人權利、［17］社會服務機構出資人權利等角度，［18］討論企業出資人的資本權問題。

上述觀點、視角或文獻，雖均涉及與資本權相關的某些問題實質，但明確地把資本權作為一種投資性權利，并使之適用于所有投資形式、領域和關系，是筆者在《企業法原論》一書中所提的資本權利和投資人權利。［19］隨后這一概念被國內學者所接受并采納，雖論及的投資人權利范圍尚局限于股權、合伙人份額權、合作社成員權等。［20］

（二）資本權的內涵

為避免概念誤讀和理解偏差，有必要對資本權的特定內涵做梳理，正其本、清其源。準確認識并認定資本權，應從以下幾個方面入手：

1．資本權是基于投資而產生、形成或衍生的商事權利

資本權是一種基于投資而產生、形成或衍生的商事權利。其中的投資，一般詞義解釋是“為達到一定目的而投入資金”。［21］在法律上，投資指特定民事主體通過處分其所有、占有、支配、管領的財產，作為進入營業領域的原始財產和經營基礎之法律行為，故投資或投資行為具有雙重屬性。一方面，在一般民事領域，這是特定民事主體實質行使財產權利的一種比較典型形式，即決定財產自然歸屬狀態與法律權利狀態的財產處分行為，它當然屬一般民事行為的范疇；另一方面，這種財產處分與一般的自然享有、消費或權利讓渡不同，它是被權利主體處分并投入營業領域，并作為從事營利活動的原始財產和經營基礎，這種處分和投入具有明顯的投資性質，即具商事行為屬性，無疑又屬商事行為范疇，且是商事行為最原始、最初級、最基礎的形態。足見，投資是兼具民事財產處分行為和商事投資行為雙重屬性的私法行為，是民事主體從一般私法領域跨越到營業領域的分界，更是營業活動的起點和商事行為的基點。資本權就源于此種具雙重屬性的投資，并因投資而產生、形成或衍生出一系列完全不同于一般普通財產權的新型財產權利。

2．資本權的權利主體為投資主體

資本權的權利主體為處分其財產并投入營業領域的投資主體，它為投資主體專有的權利。所謂投資主體即通過處分其財產進入營業領域，并以營利為目的之特定民事主體，與投資或投資行為的雙重屬性對應，投資主體也具雙重屬性。一方面，在一般民事領域，它是出資財產或財產性權利的所有者、占有者、支配者或管領者，它與一般財產權人一樣，屬于財產權利主體即一般民事主體范疇；另一方面，該民事主體通過處分其所有、占有、支配、管領的財產或財產性權利進入營業領域之后，即成為投資主體，該投資主體的角色、身份、地位、功能、關系已完全不同于原來的一般民事主體，已實質地隨投資主體角色、身份、地位、功能、關系的變化而商事化，轉換為以投資主體為具體形式的商事主體。足見，投資主體角色、身份、地位、功能、關系的雙重性，決定它既屬一般民事主體范疇，也屬商事主體范疇，而且還是商事主體最原始、最初級、最基礎的形式，更是民事主體進入營業領域轉換為商事主體的第一種角色、身份。受傳統民商二元主體、行為、權利構架的影響，主流民商法學者均認為如股東、合伙人等投資主體不是商事主體，從而錯誤地把投資主體基于投資所產生、形成或衍生出的一系列新型財產性權利，排斥在商事權利的范疇之外；個別學者雖認識到投資人權利屬于商事權利，但也還是把投資主體定位為“可以是已經存在的商事主體，也可以不是商事主體”。［22］資本權的權利主體，實際已轉換為商事主體角色、身份的投資主體所專有的權利，它理所應當屬于商事權利的范疇，而且更是具商事主體角色、身份之投資主體的權利。

3．資本權的權利依據為投資及基于投資行為形成的投資法律關系

投資主體之所以享有特殊內容與形式的資本權，在于基于投資而形成的一種完全不同于傳統、先前一般民事財產所有關系或債權關系的新型財產法律關系，這一關系即為投資法律關系。正是這種因投資而產生、形成或衍生的投資法律關系，使原出資財產或財產性權利的所有者、占有者、支配者或管領者之法律角色、身份、地位、功能、關系發生重大變化。其一，原出資財產或財產性權利的所有者、占有者、支配者或管領者，在投資或出資行為完成后，已不再是該原出資財產或財產性權利的所有者、占有者、支配者或管領者；其二，它與傳統物權出讓或債權實現不同，投資主體仍然保留基于該投資財產或出資財產而產生某一部分的權利；其三，該投資主體在行使該部分權利時，權利客體、標的、對象均與之前的原始財產權利有顯著的差異；其四，該類基于投資或出資而產生、形成或衍生的新型權利，在內容、形式、方式、類型等方面均發生了不同于以往任何一種權利內容、形式、方式、類型上的重大變化。總之，因投資而導致前述權利諸要素或各方面發生變化的，均系新形成的投資法律關系所然。這種新型投資法律關系總體上又可分為兩大類，即企業類投資關系和非企業類投資關系。在企業類投資關系中，投資主體是以企業出資人的角色、身份出現，依法律、章程或協議，享有企業出資人的一系列權利；在非企業類投資關系中，如國債、銀行理財、證券投資基金、私募股權基金、信托理財、期貨等純粹投資關系中，投資主體則依投資契約、合約或交易規則，享有對應的一系列權利。

4．資本權的權利客體為投資財產價值化、資本化形式的資本或資本類權益

民事主體一旦跨入營業領域，其投入的原始財產則處于動態的營運之中，特別是進入經營狀態或環節后，無論是該財產的物理形態、化學結構、地理位置，還是占有、支配、控制、管領的主體及權利狀態，均會隨時發生變化。作為原一般民事主體轉換形式的投資主體，一方面，已無法且不在乎、當然也無必要再對該原始投入財產再行或徑行直接占有、支配、控制、管領。對投資主體而言，該投入財產歸誰所有，轉入何人之手，受誰支配或控制，具體表現形式或營運狀態如何，已不是最重要的，而最具實質意義的是，究竟哪一種經營方式或法律架構能給其帶來最大利益。另一方面，既然投入了財產或權利，就應得到必要的回報和收益，那取得這些回報或收益的權利依據、客體、標的、對象是什么呢？顯然已不再是投入的原始財產，而是該投入財產已價值化、資本化的資本、資本證券或其他資本權益。

“資本”通義解釋為“經營工商業的本錢”，《現代漢語詞典》的釋義為“掌握在資本家手里的生產資料和用來雇傭工人的貨幣”。［23］資本具有多重解釋和含義。在政治意義上，資本是一種逐利的工具與手段。如馬克思所言，“資本作為自行增值的價值”，更多是指一種追求剩余價值的價值。［24］此義帶有倫理價值的批判性。在經濟意義上，資本更多是一種投入營運且作為成本的生產要素。如在《資本論》里，資本雖帶有強烈的階級色彩，但當馬克思在論及貨幣資本投入商品生產過程時，則仍把其作為生產要素的形式來看待，并把其分為不變資本和可變資本，其中貨幣資本“轉變為生產資料即原料、輔助材料、勞動資料的那部分資本，在生產過程中并不改變自己的價值量”，即不變資本；相反，“轉變為勞動力的那部分資本，在生產過程中改變自己的價值”，“它再生產自身的等價物和一個超過這個等價物而形成的余額，剩余價值”，這部分資本為可變資本。［25］又如，馬歇爾認為，“資本是指為了生產物質貨物，和為了獲取通常被算作收入一部分的利益而儲備的一切設備”，“資本是財富的主要資料，與其將它看作是滿足欲望的直接源泉，不如將它看作是生產的一個要素”。［26］再如，《21世紀資本論》的作者皮凱蒂也認為，“資本指的是能夠劃分所有權、可在市場中交換的非人力資產的總和，不僅包括所有形式的不動產（含居民住宅），還包括公司和政府機構所使用的金融資本和專業資本（廠房、基礎設施、機器、專利等）”，且資本從最初的現金資本，逐漸向土地、建筑、機器、企業、股票、專利權、牲畜、黃金和自然資源等各種有形或無形資本發展和變遷。［27］在法律意義上，資本為出資財產，是財產價值化與資本化的抽象形式。資本，又稱營業、生產、經營的本錢，或稱投資財產或出資財產，系投入營業領域的原始財產或財產性權利經價值化、貨幣化、比例化之后的一種投資財產或資產的抽象表達形式。馬克思就認為，“如果撇開商品流通的物質內容，撇開各種使用價值的交換，只考察這一過程所造成的經濟形式，我們就會發現，貨幣是這一過程的最后產物。商品流通的這個最后產物是資本的最初表現形式”，“資本在歷史上起初到處是以貨幣形式，作為貨幣財產，作為商人資本和高利貸資本，與地產相對立”，而“現在每一個新資本最初級仍然是作為貨幣出現在舞臺上，也就是出現在市場上——商品市場、勞動市場或貨幣市場上，經過一定的過程，這個貨幣就轉化為資本”。［28］可見，即使在《資本論》中，資本也存在作為獲利工具、生產要素、貨幣財產之政治、經濟、法律三層含義。因此，絕對地以政治、倫理上的資本含義來審視其在經濟、法律上的內涵，并不客觀、科學、嚴謹。

由于資本在法律意義上指出資形式的財產和該財產經價值化、資本化轉換的抽象份額、比例形式，如獨資、合伙份額、出資比例或股份、社員份額等，故作為財產形式的資本，一般是在如下語境下使用：（1）企業資本，即由企業出資人出資財產構成的原始財產之總和或概稱，它通常表述為企業注冊資本；（2）出資人持有的資本份額，即出資人出資財產價值與公司原始財產（即注冊資本）價值之比例的資本化抽象表達，它通常表述為資本份額，此時的資本相當于一個權利計量單位或財產價值符號。正因如此，資本與財產、資產、資金等具體表達財產形式的概念，具有顯著的區別，且功能也明顯不同。資本更多為投入財產或生產要素的價值化表述；資產則為營業或企業用于從事生產經營活動、為投資者帶來未來經濟利益的所有經濟資源，它與資本的關系為“資產＝資本＋其他積累＋負債”；資金在廣義上雖與“資產”接近，但狹義通常特指營業或企業中的可流動、使用或營運且以貨幣形式表現的財產量。無疑，作為資本權的客體與標的，資本既不是處在動態營運中的原始投入財產，也不特指營業或企業中的具體資產或流動資金，而是由投資主體之出資財產價值化、資本化轉換而來的資本份額或價值比例，它是一種以資本份額或價值比例為抽象形式、以資本為計量單位的新型財產。

總之，因投資所產生、形成或衍生的一系列新型財產權利，在傳統民事權利體系中已找不到對應的權利范圍或歸屬類型，在投資財產進入營業領域之后，又因價值化與資本化而使權利客體完全脫離原有財產之實體、形式、內容、類型。鑒于這類權利均具有以資本為表述或計算單位、以投資或出資比例為分享權利依據的共同特征，故把這類基于投資而產生、形成或衍生，且以價值抽象化的資本為權利客體、計量單位、請求對象的權利，統稱為資本權或資本權利，更能揭示該類權利的實質。

（三）資本權的屬性

通過對資本權之內涵的解讀，不難發現，資本權具有財產性、營業性、資本性、期待性、風險性、商事性等基本屬性。

（1）財產性。資本權是一種具有典型意義的財產權，資本是由出資財產轉化而來的私法權利，是財產權利形成、轉換、衍生的新權利形式，仍屬財產權范疇。

（2）營業性。資本權產生于營業之中，是因投資這一營業最初狀態或第一環節所產生、轉換或衍生的權利。故資本權不可能產生于一般民事領域，只可存在于營業狀態、階段或環節，是一種營業中產生的新型私法權利。

（3）資本性。資本權是投資主體以抽象資本為客體且以資本份額或比例為計量單位的權利，權利要素自始至終離不開資本這一抽象形式和核心要素，是一種具有典型意義的資本性權利。

（4）增值性。資本權是一種具無限增值和最大化效益特征的權利。一方面，對投資主體而言，其投資目的就是獲取最大化盈利；另一方面，投入營業領域的財產通過經營和交易，與勞力、技術、管理等其他生產要素結合，能產生巨大效益，可給投資主體帶來最大化收益。故資本權是一種能給投資主體帶來明顯增值或財富效應的新型財產權利。

（5）期待性。遵循“無效益無利潤”和“無利潤不分配”之基本原則，資本權之巨大增值和財富效應，僅僅是一種未來的可能性，其實現須視未來財產營運、企業經營、市場交易的效益而定，是一種典型的期待性權利。

（6）風險性。投資是一種利潤與風險并存的私法行為，由于經營和市場受制于各種主客觀因素，具有很大的不確定性。這種不確定性就是一種風險，它既包括市場風險，也包括法律（如權利瑕疵）風險，還包括自然風險或道德風險，甚至還會出現各種風險的疊加。如企業出資人，其風險就意味著出資人投入企業的資本（即本金），可能因企業經營不佳而血本無歸；不僅如此，如獨資企業、合伙企業等，出資人還須對企業債務承擔無限或連帶清償責任。證券、期貨、貨幣等公開投資市場中的金融風險則更大。足見，資本權是一種具有巨大風險性的財產權利。

基于以上分析，屬投資主體專有的資本權，是一種具有典型意義的商事權利，且是營業領域中最原始、最初級、最基礎的商事權利。

二、資本權的證成

資本權是否具有正當性，進而成就其合法性和有效性，既是一個敏感的法律話題，也是一個嚴肅的現實問題，更是一個嚴謹的學術命題。在既有文獻的討論中，這一問題幾乎被不恰當地回避了。筆者認為，要引入資本權這一概念，并建立以資本權為核心的投資性權利保護之價值體系、制度體系和法律體系，就必須解決資本權的正當性問題。資本權之所以具有正當性，在于商人之逐利目的、資本之增值屬性、營業之支撐要素、投資之分離形態、權利之核心利益、民生之內在需要等。

（一）商人之逐利目的是資本權的人性基礎

投資之所以必然會且也必須凝結成投資性權利，進而成為投資主體應當享有的資本權，源于理性人的自利本性和投資人的逐利目的。

1．理性人的自利本性

通論認為，人之理性表現出來的自利本性，是作為生物人、倫理人、社會人之自然人所必然具備的一種天性。這種與生俱來的理性，決定任何人在思考問題、作出決策、表示意思、選擇行為、處理事務、對外交往中，除在極少數例外情形（如基于倫理、國家等特殊利益而犧牲自己、成全親人、維護國家利益）外，人們總是按是否對己有利的標準，通過權衡利弊、估算得失，按照趨利避害的原則來決定自己的內在實質意思和外部行為模式。特別是理性人作為經濟人，在各種涉及經濟、物質、財產利益的社會活動或市場交往中，除非受外力或其他因素的干預，總是會以最大化利益為基本準則來處理、應對任何問題，這就是民間所說的“無利不起早，百事利當先”。理性人的自利本性決定人們選擇投資，當然是為了尋找一種比投資更大的利益，此所謂“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”。［29］否則，不為利益或不為實現最大化利益，就貿然投資，反倒是一種非理性行為。

2．投資人的逐利目的

投資是一種逐利的私法行為，它與無償的慈善捐助、公益的政府投資，具有本質的不同。投資主體之所以要選擇處分財產、投入營業領域，既非如慈善捐助不求任何回報，也非如政府投資為實現公益目的，而是為了追求或尋找最大化投資利益。從某種意義上講，投資人之所以選擇投資，就是為了追求投資收益和因收益而產生的一系列權利，即資本收益權。而設置資本收益權的實質就是肯定、尊重、鼓勵、促進投資，故為“資本將來所有權”和“永久產權”的普通法規則，“法律沒有對基金（投資，筆者注）產生的收益種類進行限制。換句話說，源于基金所產生的收益享有權，不論通過什么方式，只要它是不違背法律、不違反道德、不違反公共政策，均可從一人手中轉移到另一人手中”。［30］

足見，資本權的確認和設置，只不過體現了理性人的自利本性，進而滿足投資人的逐利目的而已。

（二）資本之增值屬性是資本權的經濟基礎

從前述資本的三層含義可以看出，財產是資本的本質，要素是資本的功能，增值是資本的天性，逐利是資本的目的。

1．資本的本質是價值化的財產

資本是一種財產價值化、資本化的抽象表達，是財產為適應營業、商業發展的新型存在形式。在17世紀之前，財產是一個與物，特別是有體物不可分離的有形物質形式，土地、房屋等不動產和制品、商品是財產最直觀的表達和存在。但17世紀之后，“‘財產在變成經濟學概念之前是一個私法概念；它是指一個人正當擁有的東西、一個人可以正當主張權利的東西”；proprium、property和propriety這些詞“既用來指權利，也用來指物，既用來指很多事物，也用來指很多生活或生產資料”。［31］特別是企業、公司等新興營業主體和新型財產制度成形之后，以資本、證券、貨幣等形式存在的財產，則成為財產特別是營業中財產的主導形式；而在“數智”時代，財產更以智力成果、商業信息、網絡數據、虛擬物等全新形式涌現。資本作為財產價值化、資本化、份額化、比例化的產物，本身具有財產價值，更是一種新型財產。財產與人身最大的不同，在于其除具有可獨立于人身而存在的獨立屬性外，還具有由價值性決定的可流轉性、可讓渡性和可交易性，而財產在流轉、讓渡和交易過程中，又必須遵循財產對價原則。資本是一種作為投資財產的衍生產物和轉換形式，實質是投資主體的一種財產流轉或讓渡行為的產物，又因不具有無償性或公益性，理應得到相應的對價補償。而資本權恰恰就是這種對價補償的法律化和權利化的產物。

2．資本的功能是一種營業、生產、市場要素

資本不僅是一種價值化的財產，更是一種營業、生產、市場投入要素。現代經濟學通論認為，資本、勞力、技術、管理是決定生產能否正常進行且最重要的四大基礎要素。無論是在馬克思政治經濟學的特定語境中，還是在如古典經濟學、新古典經濟學的理論體系里，或者在現代制度經濟學、公共經濟學、信息經濟學的新話語下，資本均是不可或缺的要素。既然是一種基本的生產要素和市場資源，按照經濟學中的“要素→功能→貢獻→收益”之分配原則，資本取得利潤，與勞力獲得工資、技術收取費用、管理領取薪金，具有同等的分配意義，不同的只是分配比例與份額大小而已。故賦予投資主體以投資份額分享經營、交易利潤之權，只不過是資本作為營業、生產、市場要素投入之合理回報的法律化和權利化而已。

3．資本的天性是一種“自行增值的價值”

“資本作為自行增值的價值”，特別是追求剩余價值的價值，［32］是馬克思《資本論》中一再論及、強調的一點，這不僅是客觀事實，也是資本的本質屬性。但是，資本的逐利性，特別是資本追逐更大、更多、更高剩余價值的屬性，不只是資本才具有的屬性，是所有前述投入營業、生產、市場中各種要素的基本屬性，它與勞動者追求更高工資、技術追求更高許可或使用費用、經理人或經營者追求更高薪金，并無實質性不同，均為理性人之自利本性和經濟人最大化利益所使然。既然法律、制度都承認勞力、技術、管理的付出應得到相應的回報和權利，那為什么資本的投入就不能獲得理所應當的回報和權利呢？可見，賦予投資主體以投入財產轉換而來的資本要素以應得的權利，與尊重、確認、保護勞動工資權、技術轉讓權、經理報酬權一樣，具有同等或同質的道義性、正當性、重要性和基礎性。

4．資本的目的是實現更大的利益

資本的增值性，決定了投入資本目的的逐利性。投資主體投入資本無非是為了追求或實現資本營運中的最大化利益。而且，既然資本要素與其他營業、生產、市場要素一樣，均具有增值性和逐利性，那作為資本擁有者的投資主體享有相應的權利，就屬當然之理、應有之義。

（三）營業之支撐要素是資本權的功能基礎

營業乃以營利為目的之事業，自然離不開資本，資本的核心功能就是為營業提供財產基礎。

1．沒有資本就沒有營業

營業的實質是對投入財產的營運、經營、管理或處分，任何營業均須有一定的財產作為前提條件和營運基礎，而資本只不過是投入財產的價值化或資本化形式。雖然勞力、技術、管理等營業或生產要素也很重要，但純粹的勞力、技術、管理如果沒有資本（即投入營業領域的財產）作基礎，是根本無法獨立創造出效益或價值的。故完全可以說，沒有資本也就沒有財產的投入，實質營業就無前提條件和物質基礎，任何營業均無法開展。既然資本是營業開展的前提性條件和基礎性要素，就應尊重這種必要投入的應有價值和固有權利，就應給予它的主人——投資主體以法律上的地位和相應的權利，才能鼓勵、促進、引導他們把財產投入營業領域，如此，營業才可在更多財產的基礎上，得到更大規模的拓展。

2．沒有資本權益就無營業要素效用

資本既然作為營業開始、開展、開拓的初始條件和基礎要素，與諸如勞力、技術、管理等處于同樣要素地位，假如僅僅給予勞力、技術、管理等要素主體以分享經營成果或效益之權，而單單不給投入資本的主體以分配之利，單純從表面上看，似乎營業仍可繼續，勞動可繼續創造，技術可持續更新，經理可維持管理，但如再深入考察，就會發現，這就是一個偽命題。因為如沒有營業的最初資本投入，勞力如何與生產資料、勞動對象結合，又何來勞動的創造效應？如無足夠的物質投入和硬件條件，技術又如何憑空更新，即使最先進、奇妙的科學構想和技術方案，也得有起碼的物質條件和實驗平臺吧？如無最初投入的資本作為經營本錢，經理的經營、管理對象又從何而生？總之，同沒有資本就沒有營業一樣，如不賦予投入資本的主體以分享經營成果或交易利潤的權利，在私法領域，除了政府，根本無人去投資，自然也不存在諸如勞力、技術、管理等要素效用問題。在此情形下，整體社會也不存在以營利為目的的營業問題。足見，賦予投入資本的主體以應有權利，恰恰是對勞力、技術、管理等其他營業要素主體權利的尊重和維護。

3．沒有資本回報就無社會財富效應

營業是一種可以放大財富效應的社會經濟活動，沒有營業就無社會財富的創造和流動，也就沒有社會不同成員通過社會交往和市場交易形成的同步財富效應。由于資本是營業的支撐因素，給予資本以分享利益之權或剝奪資本以分配盈利之權，必然會產生兩種完全不同的社會財富效應。而人類既有經濟活動史和社會運動史之實踐已充分證明，剝奪資本投入者的應得利益或分配權利，唯一的可能是抑制個人財產的流動和既有財富投入營業領域，其結果不僅不能創造或分配更多財富，反而會挫傷財富追求者的積極性和創造性，進而使社會財富創造或增進停止，甚至顯著減少。蘇聯、東歐和我國改革開放前長期出現社會財富匱乏和物質資料供給不足，根本的制度原因在于剝奪了投資主體的應得利益和分配權利，這也是西方學者一再質疑為什么“資本主義顯然能比社會主義創造出更多令人難以置信的財富”，而相反“社會主義也顯然不能平均地分配自己的財富”之原因。［33］因此，從鼓勵、促進營業進而同步增加社會財富效應的角度來說，賦予投入資本的主體之應得利益和分配權利，乃人類在實現共產主義之前的必要之舉。

（四）投資之分離形態是資本權的獨立基礎

營業不僅“源于投資”，更重要的是在實態營業中，存在“投資與經營”“投資與交易”“經營與交易”之間既合一、又分離的現象，而正是營業中這種投資、經營、交易之間的合一、分離形態，才使資本權區別于傳統一般意義上的商事權利，而成為獨立類型的商事權利。由于投資存在股權式與債權式兩大類型，而這兩大類型的投資法律關系中，均存在“投資與經營”“投資與交易”的既合一、又分離現象，其中尤以“投資與經營”的合一、分離最為普遍。

1．股權式投資關系中的“投資與經營”分離現象

在股權式投資關系中，集中表現為企業出資人與企業的關系。在個體、家庭經營占主導地位的傳統商業等營業方式中，投資、經營、交易之營業形態與主體是基本合一的。早期企業中投資主體與經營主體由合一逐步走向分離，但自從近代企業特別是公司企業產生并定型之后，以企業經營為代表的營業形態已占主導地位。在企業經營中，“投資與經營”基本處于分離狀態，它主要包括以下三種情況。（1）在個人獨資企業經營狀態下，表現為既合一、又分離。即在一般情形下，個人獨資企業的投資與經營狀態、主體是合一的，但在企業存續期間如同時存在企業主債務、企業債務，且又適用雙重優先清償原則，則此時個人獨資企業的投資與經營狀態、主體又是分離的。（2）在合伙企業經營狀態下，表現為有合一、有分離。即在一般情形下，合伙人與合伙企業處于分離狀態，只有在債務清償時，普通合伙人與合伙企業債務才是合一的。（3）在公司企業（法人型企業）經營狀態下，表現為個別合一和普遍分離。即只有在一人公司、大股東控制公司等極少數情形下，才存在投資與經營狀態、主體合一的現象，在多數情形下，投資與經營狀態、主體是分離的。［34］

2．債權式投資關系中的“投資與經營”分離現象

在債權式投資關系中，投資主體是作為純粹投資者的角色與身份出現，它通過特別投資契約與經營主體形成投資法律關系，投資與經營的營業形態、主體是完全分離的。

正因營業中普遍存在著投資、經營、交易之間的分離現象，賦予投資形態、階段、環節的主體以獨立權利，實乃適應營業中不同形態、主體分離的客觀、獨立需要。

（五）權利之核心利益是資本權的法律基礎

權利與義務對應、利益與責任協調、效益與風險適度，是法律調整方法與制度模式的最顯著特征，也是法律規范與道德、宗教、政策以及其他社會規范調整方法和制度模式之間的最大差異。推之于投資關系，賦予投入資本主體之應得利益和分配權利，乃法律權利的要義所在。

1．權利與義務的對應

在投資關系中，投入財產的投資主體實質已履行了投資或出資義務，本著權利義務對應性、一致性、對稱性原則，如只要求投資主體承擔出資義務，而不賦予其應有權利，則必然違反法律最基本的原則和精神。

2．利益與責任的協調

權利的核心要素為應得利益，而利益又與所要承擔的責任相對應和協調。投資主體在已先前投入財產進入營業領域的情形下，在法律上應推定其已實質承擔了必要的出資責任，如法律不予必要的補償，則顯然違反法律邏輯的內在自洽和法律關系的實質平衡，特別是作為一種由債延伸的特定法律關系，明顯有悖于債的相對性、利益與責任的統一性。故不賦予投入資本主體以權利，明顯違反利益與責任的協調性和統一性原則。

3．效益與風險的適度

人類社會和營業活動存在許多不確定性，這種不確定性就代表著各種風險。投入資本進入營業領域，是否能夠收回本金，帶有不確定性，這種不確定性就是投資風險。投資主體把其歸屬的財產或權利投入營業領域的行為，實質就是一種風險行為。如果這種風險行為得不到足夠的回報和利潤，或者這種回報或利潤得不到法律切實的保護，人們就必然會喪失投資的積極性，社會就沒有人愿意從事這樣的風險創業。故從效益應與風險適度這一原則出發，賦予投資主體以必要的權利，實屬必要之舉。

（六）民生之內在需要是資本權的現實基礎

不斷改善和提高民生福利是人類社會活動和市場經濟行為所追求的終極目的，在這一目的行為中，資本扮演著具有基礎地位的角色。

1．資本是投資主體犧牲其累計財產之當期消費的一種代價或付出

投入營業的財產，具有兩重屬性。一方面，這些財產是特定主體依法取得和長期累計的產物，它們或者是財產主體前期勞動所得的儲存，或者是長期省吃儉用的積蓄，或者是依法經營所得的積累，以及其他依法所得的累積。如追本溯源，人類所有財產與財富都是通過勞動從自然界中索取而得，故除了早期的海盜掠奪、殖民資本和法律禁止的洗錢行為，投資財產本身具有正當性或合法性。另一方面，投入營業的財產本身是主體本可“即時消費”或“當期消費”的財產，而相對于“當期消費”的“未來消費”，投資在本質上是“一種對當期消費的延遲行為”。［35］易言之，作為“跨時消費”的投資，就是投資主體為尋找或實現未來消費效用的最大化而把財產投入營業領域，進而推遲對該部分財產當期消費的行為。足見，資本是以投資主體犧牲投入財產的當期消費為代價而形成的特殊利益。

2．以資本為基礎的營業是改善和提高民生福利的主導方式

營業是人類社會到目前為止創造價值和獲取財富最有效的方式，也是改善和提高民生福利的主導方式。如前所述，營業的物質基礎是資本，沒有資本的支撐，就無實質的營業。在私法領域，沒有民資的支撐，也就沒有民企的營業。資本，特別是民間資本，是推動營業進而改善和提高民生福利的主要支撐力量。

3．以資本促進就業是實現中低收入階層分配均衡的有效路徑

營業與就業是當代民生的兩大主題，營業關系到經濟增長，就業涉及勞動者的生存與福利，但解決就業問題則須以解決經濟增長為前提，唯有在經濟增長的條件下，才可實現充分就業。而經濟增長只不過是營業普及與發達的直觀反映，恰恰需要以資本作為支撐和鋪墊，沒有資本的投入與推動，也就無法支撐或成就營業發達和經濟增長，自然也不能促進充分就業。故以資本促進就業，通過投資來帶動就業，鼓勵民間投資以擴大就業，就成為當今世界不同制度背景下的國家或地區共同選擇的最有效路徑。

總之，資本權為財產權在營業投資形態、階段、環節行使過程中的一種轉換和衍生形式。資本權的形成與演進，使原有財產權發生一系列變化，“即數人共享一物——同時共享使用權或由使用權派生出來的收益權，或者同時享受使用權或收益權”，如租賃、租用、信托或委托經營等。然而，“無論這種權益的分割是基于租賃或寄托或限定授予土地契據，物的實際利用者均只能在一段時間內擁有該物”，故“廣義上說，前者只擁有收益，而后者卻擁有資本”，“無論何時將財產給誰占有一段時間，都必須為他或其后的占有財產的人提供某些保護方法。換言之，占有者只有享有收益權（包括在那一時期內對實物財產的實際利用），并且不得損及資本。在該收益期限屆滿時，應在人力所能及的范圍內完整地將資本予以移轉給他人”。［36］從本質上講，資本權即為資本投入的收益權，在法律上賦予投資主體以應得利益和分配權利，實乃滿足商人之逐利目的、切合資本之增值屬性、維持營業之支撐要素、適應投資之分離形態、反映權利之核心利益、促進民生之內在需要的當然、應由、必要之舉。

三、資本權的特征

資本具有墊支性、流動性、增值性、預期性、社會性等多重特性，受此影響，以資本為權利客體和基本單元的資本權，除前述客體、標的、對象的資本性外，還表現出如下特征。

（一）權利單元的資本性

資本權是以投資主體為權利主體，以投資主體將投入財產價值化、資本化后轉換形成的資本為基本單位的權利類型，具有典型的單位資本特征。（1）投資主體權利的標的為具有顯著增值功能的價值形態，其實質是一種資本化的財產。（2）以合伙份額、股份等形式的資本單位是計量投資主體權利的基本依據，投資主體在企業和其他投資關系中的實際地位和所得利益份額，直接與以資本單位表現出來的投資份額有關。（3）以資本單位表現的投資份額，使投資主體轉讓投資權利成為可能，同時投資主體之權利實現又能獲得多重保障。（4）由資本單位抽象、細化的各種投資權利，如表決權等，成為投資主體行使投資權利和構建企業內部權力體系的基礎。正因資本單位在計算投資主體權利和平衡不同投資主體利益關系方面的基礎性作用，才稱投資主體的權利為資本權或資本權利。

（二）權利目的的增值性

資本作為一種追求增值和自行增值的價值形式，決定并制約著資本權的增值目的性。資本權的增值目的性集中表現在：（1）資本權是以尋求投入財產的最大化增值為目的的一種特殊權利，它既以實現投資主體的最大化增值為初始目的，也制約著整體營業過程中追求效益最大化目的，更是所有營業活動和環節的終極目的；（2）資本權的核心在于追求營業中創造的價值、增量效益的最大化并對其進行占有；［37］（3）資本權在營業退出后，仍然保持著對剩余財產分配的最大化權利，在企業清算后，如財產仍有剩余，則出資人享有依企業章程、合伙協議或依出資份額比例分配的權利。

（三）權利形態的流動性

流動性是資本的本質屬性，財產價值化、資本化的原始初衷，就在于突破具體財產、物質形式或使用價值的制約，以更抽象或純粹的價值或資本形式，促進或加速交易的進行和財富的流通。因此，資本權的存在形態是流轉，資本權只有不斷流轉，才有存在的價值，并在流轉中持續增值或實現增值。故出讓權或稱流轉權是資本權中最重要的權利，尤其如最典型的股權。流轉權是資本權的重要內容，更是資本權實現的主要形式。

（四）權利實現的期待性

投資主體實現權利所要達到的目的不在于對投入原有出資財產的支配和控制，而在于追求出資財產的增值，獲取比出資財產價值更大的價值。而這種更大的價值只有通過企業或其他形式的營運才能實現。故資本權的實現，有賴于企業或其他資本營運形式的經營業績。只有企業或其他資本營運形式在經營狀況良好的情況下，投資主體的投資預期利益才能轉化為現實利益。可見，資本權是一種取決于企業或其他資本營運形式經營狀況好壞的期待性權利。

（五）權利內容的復合性

資本權的內容十分復雜。在投資主體的權利體系中，投資受益權屬目的性權利，而其他如企業參入、重大決策和選擇經營管理者等權利，為實現投資受益之目的所需，為技術性的權利手段與方法。此外，有些僅為實現特定出資人之自益目的且可單獨行使的權利，如投資受益權、剩余財產分配請求權等，為自益性質的權利；而某些既為實現特定出資人之自益目的又涉及其他出資人共同利益且必須由所有出資人共同行使才具法律效力的權利，如股東表決權、知情權等，就為共益性質的權利。此外，在權利的實際行使中，不同性質的出資人權利往往相互交叉或重疊。

（六）權利位序的后位性

投資為獲利機會與風險責任并存的商事行為，資本權乃具有一定風險的財產權利。（1）企業或其他資本營運形式只有在創造利潤的情況下才可啟動對投資主體的分配。如企業發生虧損，則不得對出資人進行分配，此所謂資本權中的“無利潤不可分配原則”。（2）在企業或其他資本營運形式利益分配時，資本權分配應居于最后時序或處于最后位序。以企業出資人權利和《公司法》第166條規定為例，如遇企業既存在債務（包括企業經營債務、勞動債務、企業相對交易人債務、國家稅費債務等），又存在出資人受益分配請求時，企業應無條件優先用企業營業財產、所得和利潤以清償企業的債務，只有在企業債務得到清償的前提下，才可對出資人分配利潤。（3）在營業退出時或退出后，資本權分配也居于最后時序或處于最后位序。如企業解散或破產清算時，出資人利益分配權和剩余財產分配請求權均應位于企業所有債權人之后。

（七）權利類型的多樣性

由于不同投資主體的法律地位不同，所對應的權利也就有明顯差異，如在企業出資人權利中，獨資企業投資人（企業主）權利就具有廣泛性和完整性，而合伙投資人（合伙人）權利就具有共同性和平等性，而公司企業出資人（股東）權利則具有單元性和規范性。此外，一些特殊類企業（如國有企業、社會企業）出資人的權利，與一般類企業相比較，差異更為明顯。又如在債權式投資法律關系中，投資主體的權利又與股權式企業出資人權利存在很大差異。

四、資本權的意義

（一）資本權的本體意義

受制于營業“始于投資”之事實邏輯與遞進關系，資本權在整個商事權利體系中，重要性僅次于具機會平等屬性的營業自由權，且是民事主體實質性行使營業自由權之后，跨入營業領域后第一時序和位序的實體性商事權利，故在商事權利體系中，居于極其重要的基礎地位。

（1）資本權的目的性。資本權在整個商事權利體系中，是一種目的性權利。從一定意義上講，民事主體之所以要選擇進入營業領域，就是為了追求投入財產的增值，即資本的增值；而且，營業中經營的目的、交易的動機，無不以實現投資主體的收益、利潤最大化為主要目的。不僅如此，整個營業的開始、進行、拓展，也無不以實現資本權之增值為主要甚至唯一目的。可以說，資本權的目的性，制約整個商事權利的目的。

（2）資本權的本位性。資本權在整個商事權利中，具有本位意義。首先，以資本為本位決定了整個商事權利的利益結構。如整個商事權利中的利益歸屬和利益分配，均受制于投資主體的權利，從一定意義上講，均是為了實現投資主體的資本權益。其次，以資本為本位決定了整個商事權利的體系結構。如以公司內部治理結構和權利配置為例，就是以股東權利為本位的資本多數決，構建起來的公司內部權利與權利、權利與權力關系，以及公司內在的授權與行權、行權與控權之權利或權力結構。最后，以資本為本位決定了整個商事權利的制度結構。商法制度表面上紛繁復雜，但其內在邏輯均圍繞或受制于第一位階的資本權。

（3）資本權的獨立性。資本權在整個商事權利體系中，除個體、獨資或家庭經營等級少數情形外，與經營、交易形態、階段、環節的權利是相互獨立的，是一種獨立的權利。資本權的獨立性，是由營業中投資與經營、投資與交易之間既合一、又分離之內在結構和運行規律決定的。在傳統民事權利體系框架內，沒有資本權的獨立位置。資本權的獨立性，使資本權脫離于傳統民事權利的體系框架，作為一種完全不同于傳統民事權利的新型權利，進而成為一種獨立的商事權利。

（4）資本權的基礎性。如前所述，資本權屬于民事主體進入營業領域之后轉換為商事主體，在投資形態、階段、環節所享有的特殊權利，無論在時序或位序上，還是從本位上，均在商事權利位階中居于初級位次和基礎地位，是商事權利體系中一種基礎性權利，決定并制約著營業中經營、交易形態、階段、環節中的其他商事權利。

（5）資本權的主導性。自商業產生以來，投入財產的主人，即資本所有者，在我國古代又稱老板或東家，一直就主導著傳統的買賣或貿易。自近代以來，制造業、大工業的出資人（即馬克思《資本論》中的資本家）主導了整個商業革命、產業革命、工業革命以及衍生的制度革命。而自19世紀末至當代，金融資本及衍生的權利，又主導了20世紀以來的經濟結構和營業體系。早在1916年，列寧在《帝國主義是資本主義的最高階段》中就揭示了19世紀末20世紀初“生產的集中；從集中生長起來的壟斷；銀行和工業日益融合或者說長合在一起”形成的金融資本與金融寡頭現象，［38］開始通過“參與制”方式向各企業、產業、部門滲透。特別是20世紀70年代以來，以金融資本的崛起為標志，資本權成為金融市場的主導力量，居于投資領域的食物鏈頂端，導致“以全球性貨幣金融市場、全球流動性金融資產、全球范圍內虛擬經濟與實體經濟相背離為顯著特征的全球金融資本主義經濟體系，已經成為支配整個人類社會的經濟體系”。［39］盡管在新世紀，計算、信息、網絡、智能技術的發展在一定程度上對資本權為本位、中心的商事權利體系造成了沖擊，但資本權，特別是金融資本權的影響力，仍然主導著營業領域和商業世界。

（6）資本權的貫通性。資本權貫通于營業的各個領域、不同環節和每一角落，是一種在營業過程中具有貫通性的權利。這是因為，資本法益憑借其獨有的社會屬性和自然屬性，不僅當之無愧地成為商事實體制度和商法學研究的邏輯起點，［40］而且更因資本權的基礎性、滲透性，而成為商事權利中無處不在、無時不有的一種貫通性權利。故尊重、確認、促進、保護、救濟投資主體的權利即資本權，應為商法的第一要務。

（7）資本權的終極性。商事權利形成、產生、發展是源于、基于并為了投資主體的權利，商事權利的終結也歸于投資主體的權利。投資主體之資本權益，在整個商事權利體系中，既具目的性，更具終極性。故圍繞資本權的商事權利體系及制度體系，才是終極性的。

（二）《民法典》第125條的標志意義

資本權在商事權利體系中的重要性地位，決定資本權理應成為我國私法權利架構中的重要分支或主要類型。1949年新中國成立伊始，就十分重視對資本權的確認與保護，如《中國人民政治協商會議共同綱領》第26條對國營經濟、合作社經濟、農民和手工業者的個體經濟、私人資本主義經濟和國家資本主義經濟等各種社會經濟成分之合法地位進行了確認，第30條規定“凡有利于國計民生的私營經濟事業，人民政府應鼓勵其經營的積極性，并扶助其發展”，對因私人投資所產生的資本權益，法律宣示給予明確保護。又如1950年12月30日政務院發布的《私營企業暫行條例》第4條、第8條、第25條對合伙人及公司股東的出資，企業的財產和營業，獨資、合伙企業的盈余分配等，作出了比較具體的規定。但是，受各種因素和政治環境影響，資本權及與之有關的資本性、投資性權利，在我國長期缺位，得不到政策肯定、法律確認和制度保護。受政治意義上資本屬于私有制、資本具有剝奪剩余價值天性這一意識形態的影響，長期以來忽視資本在經濟意義上的生產要素性和法律意義上的投資財產性，特別是沒有認識到無論是私人投資，還是國家（政府）、集體或社會投資，均存在投資者或出資人的投資性或資本性權利問題，故作為生產要素和營業投入的資本及轉換、形成或衍生資本權，在理論上被誤讀，在意識上蒙批判，在政策上遭否認，在法律上受禁止。由此，隨著1956年社會主義工商業改造的完成，民間、私人、社會投資漸次退出社會經濟舞臺和營業市場領域，涉及投資主體方面的權利也就不再被政策、法律和其他規范文本所提及，資本及資本權遂成被批判或譴責的對象。

改革開放在一定意義上是從重新認識并尊重具經濟意義上生產要素性和法律意義上投資財產性的資本及資本權益開始的，而首先認識到投資及投資主體資本權的重要性，是1979年7月1日全國人大通過的《中華人民共和國中外合資經營企業法》，該法第4條、第7條對外國合營者的投資及分配所得（即分得的凈利潤）作出了明確規定。隨后，1986年《中華人民共和國外資企業法》第4條、1988年《中華人民共和國中外合作經營企業法》第22條均有類似規定，但此一時期確認投資主體享有分配利潤等資本權益，尚僅限于境外投資者，境內居民的營業性投資因仍屬政策不允許、法律所禁止或限制的范圍，自然也就談不上資本權問題。如1982年《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第11條雖明確“在法律規定范圍內的城鄉勞動者個體經濟，是社會主義公有制經濟的補充”和“國家保護個體經濟的合法的權利和利益”等，但“個體經濟的合法的權利和利益”尚屬于“城鄉勞動者”權益的范疇，尚不具資本權的特性。又如第13條雖確認了“公民的合法的私有財產不受侵犯”“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”等私有財產保護的一般性原則，但基于投資形成的資本權或資本權益，是否屬于該私有財產的范疇，從我國基本立法到一般規范，在相當長的一段時期是不明確或空缺的。如1986年《中華人民共和國民法通則》第75條關于公民個人財產范圍的規定，也只“包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料以及其他合法財產”，并沒有具體列明投資收益。最高人民法院1988年4月2印發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（法〔辦〕發〔1988〕6號，2020年12月被法釋〔2020〕16號廢止）第43條，也只涉及夫妻關系存續期間從事個體經營、個人合伙、承包經營的收入、盈余分配比例和債務責任問題，并未把其提升到出資人的權利角度。

我國資本權的全面確立與立法保護的過程，實質就是通過不斷解放思想觀念、調整經濟政策、改革經濟體制，特別是通過修改憲法、引入市場經濟制度以及賦予國家、集體、私人平等進入市場機會的過程。如1988年4月12日全國人大通過的《中華人民共和國憲法修正案》（以下簡稱《憲法修正案》），在原第11條的基礎上增加“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法的權利和利益，對私營經濟實行引導、監督和管理”之規定，就為私人資本、私營經濟、民營企業投資、準入、權益的確立與保護，提供了憲法依據。1993年3月29日全國人大通過的《憲法修正案》第15條載入“國家實行社會主義市場經濟”等全新內容，使資本權的確立與保護有了經濟制度基礎。1999年3月15日全國人大通過的《憲法修正案》進一步把整個第11條修改為“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分”，“國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監督和管理”，“個體經濟、私營經濟等非公有制經濟”作為“社會主義市場經濟的重要組成部分”，為資本權奠定了更確定的政策依據和憲法基礎。特別是2004年3月14日全國人大通過的《憲法修正案》，把《憲法》第11條第2款“國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監督和管理”修改為“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理”，憲法意義上對個體經濟、私營經濟等非公有制經濟秉持鼓勵、支持的基本政策以及對其合法權利、利益的法律保護，態度更為明確。

隨著全國人大對《憲法》第11條“非公有制經濟”條款的不斷修改、補充、完善以及所負載政策態度、立法主旨的明確宣示，我國相關規范文本也開始對應地涉及并重視“非公有制經濟”的投資權益，如1988年6月25日國務院發布的《中華人民共和國私營企業暫行條例》（2018年被廢止而失效）第2條、第3條、第6條、第20條、第38條、第39條，所列私營企業之獨資、合伙、有限責任公司等企業之稅后利潤分配所得的一般性原則，正式確認民間、私人投資中以分配利潤為核心的資本權益。又如1993年12月全國人大常委會通過的《公司法》第4條第1款，更規定“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利”，以股權為代表形式的資本權，得到法律的正式確認。隨后，1997年《中華人民共和國合伙企業法》、1999年《中華人民共和國個人獨資企業法》，對合伙人、個人獨資企業投資人的投資權益，均有一般性、原則性規定。最高人民法院2003年12月25日發布《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2003〕19號，法釋〔2017〕6號修訂，2020年12月被法釋〔2020〕16號廢止）第11條第1款第（一）項明確把“一方以個人財產投資取得的收益”列入婚姻關系存續期間之“其他應當歸共同所有的財產”范圍，第15—18條更把“股票、債券、投資基金份額等有價證券以及未上市股份有限公司股份”以及公司、合伙企業、獨資企業的出資等，作為“夫妻雙方分割共同財產”的對象，并確定份額比例的資本單位為基本分配參照依據。2007年《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第55條、第67條對于國家、集體和私人等出資人權益作出了原則性規定。2008年《中華人民共和國企業國有資產法》第2條把“企業國有資產”界定為“國家對企業各種形式的出資所形成的權益”和第12條關于國家出資企業“出資人權益”的規定，雖源于物權或國有資產的附屬性立法局限，混淆了物權、國有資產所有權與出資形成的股權等資本權之間的不同權利屬性，但均從出資人權益的角度，旗幟鮮明地表現出對國家、集體和私人等不同所有制出資人權益的認識、肯定與重視。

2017年3月15日，全國人大通過的《中華人民共和國民法總則》第125條規定“民事主體依法享有股權和其他投資性權利”，首次從國家基本法層面對股權等投資性權利作出明確規定。該規定在我國立法、特別是商事權利立法史上具有劃時代意義。（1）首次明確資本類權利的正式、合法的地位。即首次把股權等投資類權利單列出來，使投資主體之資本性權利，取得私法基本法的地位。（2）首次賦予資本類權利以獨立財產權利地位。即投資性權利獨立于之前的物權、債權、知識產權等財產權利，特別是不同于之前把股權等投資類權利作為一種特殊的物權，規定在《物權法》里。（3）首次以投資性權利全面概括一系列資本類權利。即該條例明確地概括性提出投資性權利這一新的概念，使之與第125條之前的各種民事權利區分開來，同時也不同于第126條之其他民事權利的概括性拾遺規定，表明投資性權利的獨立性和重要性。（4）首次在國家基本法里對以股權為代表的投資性權利作出概括性規定。雖然《公司法》等法律早就對股權等資本類權利有明確規定，但《民法典》屬國家基本法，不同于《公司法》等一般法律，作為私法基本法、一般法的《民法典》載明股權等投資性權利，具有明顯的宣示意義，它表明我國已把尊重、確認、促進、保護、救濟投資主體的資本權益，放在前所未有之基礎、重要地位。2020年5月28日，隨著《民法典》的通過，該條款也正式被定格為《民法典》第125條。《民法典》第125條的出臺，標志我國缺失甚至消失已久的資本權，已在國家基本法中獲得正式名稱和合法地位，也意味著筆者2006年以來所倡導的以企業出資人權利為中心的資本權利之主張，得到國家最高立法層面的認可，并載入國家基本法，從而為尊重、確認、鼓勵、促進投資特別是民間、社會投資，進而切實保護、救濟投資主體的資本權利，提供了基本法依據，創造了具有確定性的營商法治環境。

五、資本權的類型

關于資本權的分類，有學者按資本投向企業形態的不同，把其分為股權、出資權等兩類；［41］有學者依投資營業主體的組織形態不同，把投資人權利分為股權、合伙企業份額權、合作社成員權等。［42］筆者認為，這些分類，均只涉及股權式投資主體即企業出資人的權利，而不能適用于債權式投資主體的權利，而要弄清資本權的類型，首先應分析資本權之原因行為——投資之類型，才具有針對性。

投資可按不同類型或標準進行分類，如在投資學理上，按回收期限不同，投資可分為短期投資（如現金、應收款項、存貨、短期有價證券等）和長期投資（如固定資產、無形資產、對外長期投資等）；按投資行為的介入程度，可分為直接投資（如企業內部直接投資和對外直接投資）和間接投資（如購買特定投資對象發行的股票、債券、基金等）；按投資的方向不同，可分為對內投資和對外投資；按照投資的直接對象，可為不動產、股票、債券、貴重金屬、基金、銀行短期理財產品、信托、錢幣古董的收藏、民間借貸；按照投資主體不同，可分為政府投資、企業投資、個人投資和聯合投資；按照投資形態的不同，可分為有形資產投資和無形資產投資等。［43］

在法學上，一般是按投資主體在特定投資法律關系中的角色和地位，把投資分為股權式投資（企業出資人）與債權式投資（純粹投資人），相應地，也就對應股權式投資主體權利與債權式投資主體權利。此外，按照投資主體的經營方式，又可分為純粹投資人和兼營性出資人；按照投資主體的形式，還可為個體投資人、企業出資人、國家出資人、混合投資人等，不同投資主體也對應不同權利。受法律關系定性的影響，股權式投資所對應的企業出資人權利與債權式投資所對應的純粹投資人權利，能比較清晰地反映不同投資法律關系中投資主體的角色、身份、地位、功能和關系，故資本權的類型化分析主要以此分類為基礎展開。

（一）股權式投資人權利

又稱企業出資人權利，即在股權式投資法律關系中，投資主體與投資對象之間的關系，是一種基于對企業出資而形成的企業出資人與企業的關系，投資主體是以企業出資人的角色、身份出現。由于出資人選擇的出資方式存在個體、獨資、合伙、合資（股）、合作和其他方式，對應的經營形式或企業類型也存在個體經營或獨資企業、合伙企業、公司企業、合作社企業和其他企業之別，因而出資人的角色、身份、地位也就存在獨資業主、合伙人、股東、社員和其他企業出資人等差異，自然對應的資本權就有獨資業主權、合伙份額權、股權、社員權和其他企業出資人權利等不同類型。鑒于個體投資與經營在現代營業中已退居次要地位，投資主體設立企業并以企業形式經營，已成為當今投資和營業的主導形式，為更便于揭示股權式投資人權利之權利主體的角色、身份、地位和關系，股權式投資人權利在更多場合又被稱為企業出資人權利。

企業出資人權利是企業出資人在企業成立后依其出資形式和出資份額所享有的投資受益、企業參入、重大決策和選擇經營管理者等一系列權利的概稱。企業出資人權利為投資人因投入資本而在企業經營中所享有的權利，為典型的具私權性質、資本權屬性的商事權利。企業出資人權利按照其功能、目的和內容，可做如下分類：

1．企業出資人權利的功能形態

企業出資人權利按其權利行使的核心功能，可分為投資受益權、經營控制權、營業監督權等三大主要類型。

（1）投資受益權。即對投資所產生資本利潤的分享權和紅利的比例分配權，在經濟學上則被習慣性稱為剩余索取權，也有學者稱之為增量利益的分配權。［44］

（2）經營控制權。即參與企業重大決策、經營管理和選擇經營管理者的權利，這一權利實際上是通過企業出資人出席企業的各種會議、行使各種決議的表決權得以實現的，其目的是影響企業經營目標和控制企業經營管理機構，故又稱企業經營控制權。

（3）營業監督權。即為了確保出資人的利益不因經營者濫用權力而受損，企業出資人須經常保持對經營管理者監督的權利。

營業監督權與投資受益權、經營控制權均為企業出資人最為重要的權利，也是企業出資人權利中最為重要的內容。

2．企業出資人權利的目的形態

企業出資人權利按其權利行使的目的意義，可分為自益權與共益權兩大類型。

（1）自益權。凡特定出資人僅為實現從企業獲取財產利益之自益目的且可單獨行使的一系列權利，為出資人之自益權。企業出資人自益權的具體類型包括：投資利潤分配請求權、企業紅利分配請求權、企業新增投資的認購權、投資份額轉讓請求權、投資份額優先購買權、企業剩余財產分配請求權等。

（2）共益權。即基于出資人參入企業決策、經營、管理、監督或控制企業的需要，既為實現特定出資人之自益目的又涉及其他出資人共同利益，且必須由所有出資人共同行使才具有法律效力的一系列權利。企業出資人共益權的具體內容包括：會議出席權、表決權、代表訴訟提起權、各種會議召集權或請求召集權、決議提案權、決議事項質詢權、違法或不當決議的無效宣告或撤銷請求權、營業知情權、監督檢查權、人事提名權、內部任職的選舉權與被選舉權、企業解散請求權等。

3．企業出資人權利的獨立形態

企業出資人權利按其權利行使的請求對象（不同企業類型）與內容是否具有獨立性，可依不同類型企業出資人權利具體分為業主權、合伙權、股權、社員權、成員權等幾大類型。

（1）業主權。又稱獨資業主權或企業主的權利，為個體經營者或個人獨資企業出資人對其投資經營或獨資設立的企業所享有的一系列權利。業主權不具有嚴格意義上的獨立性，與個體經營者、個人獨資企業的人格、意思、財產、權利、責任是重疊和混同的。

（2）合伙權。又稱合伙份額權或合伙人權利，為合伙企業出資人對其投資設立的合伙企業所享有的一系列權利。合伙權具有相對獨立性，在合伙企業存續期間，合伙權與合伙企業財產權是相對獨立的。

（3）股權。又稱股東權，為公司企業出資人對投資設立的公司所享有的一系列權利。股權是典型意義的資本權，具有完全的獨立性，除非違反法律的強行性規定（如撤銷公司登記、否認公司人格、怠于履行清算義務等），它與公司法人財產權是完全獨立的。

（4）社員權。又稱合作社社員權，為兼具勞動者、出資人、合作者多重角色或身份的合作社內部成員，依法律或合作社章程在合作社企業內部所享有的一系列權利的總稱。社員權兼具身份權與資本權的雙重屬性，是一種內含資本權內容（如按資分紅）的準出資人權利。

（5）成員權。又稱集體經濟組織內部成員權，即集體經濟組織內部成員依法或內部章程在集體經濟組織內部所享有的一系列權利之總稱。成員權與社員權比較相似，也是一種兼具身份權與資本權雙重屬性的準出資人權利。

（二）債權式投資人權利

又稱純粹投資人權利，即在債權式投資法律關系中，投資主體與投資相對人之間是基于特定投資契約而形成的投資債權債務關系，該權利是不同類型的投資主體依不同的投資對象、方式、類型以及由此形成的投資契約而享有的投資收益、分配、紅利和由此衍生的一系列資本性權益之概稱。債權式投資人權利涉及的范圍比較廣泛，目前學界、業界所關注的主要為公開市場上的債權式投資者權利，而對其他市場或類型的債權式投資人權利，則缺乏必要的重視。在立法或司法上，受傳統思維影響，諸如銀行存儲、民間借貸、黃金買賣等，大多不把其視為營業性投資行為，進而選擇簡單判斷或粗暴否認的方式，做保守化處理。典型的如民間商業借貸，始終難以得到立法確認和司法支持。因此，從營業投資的角度，研究債權式投資人權利的正當性、合法性和有效性問題，意義重大。

由于債權式投資根據投資對象與品種不同，可分為黃金、房地產、期貨、證券（債券、基金和其他衍生證券等）、外匯、信托產品、理財產品、票據、借貸、存儲、租賃、保險等多種類別，自然不同投資對象或品種的投資人就對應著不同的投資權利。而根據投資方式與法律關系不同，按照投資對象或權利標的，債權式投資又可分為買賣型（包括買賣黃金、房屋、期貨、基金、外匯等）、借貸型（信貸、存儲、租賃、保險等）等不同類型，并依不同投資契約和交易模式，對應不同的投資性權利。故債權式投資人權利又可分為買賣型投資人權利和借貸型投資人權利。

1．買賣型債權式投資人權利

買賣型債權式投資人權利為基于買賣型投資而產生、形成或衍生的投資性權利。所謂買賣型投資，又稱投資產品買賣型投資，即以買賣具有未來增值潛能、空間的物品、商品或投資產品，通過賺取價差，以期實現利潤最大化的投資方式，如購買實物（如土地、房屋、黃金、文物、藝術品、收藏品、玩石、生產資料等）、期貨、證券（除股票之外的債券、基金和其他衍生證券等）、信托產品、理財產品、票據、貨幣或外匯等，均屬此類。基于買賣型投資的對象、方式或類型的不同，相應地，就有不同類型的買賣型債權式投資人，也對應著不同類型的買賣型投資人權利。

不同買賣型投資人的權利雖存在較大差異，但基于買賣性這一共同特質，此類投資人的主要權利應為認購權、交易權、兌現權、紅利分配權、現金收益權、知情權、監督權和衍生的一系列特殊權利。這些權利按其屬性和功能，可分為如下幾類：（1）交易性權利。如認購權、交易權、兌現權等。（2）收益性權利。如紅利分配權、現金收益權等。（3）保障性權利。如知情權、監督權等。（4）救濟性權利。如因前述交易性、收益性、保障性權利遭受不當限制或不法侵害時，提出請求或訴訟的權利。以私募股權基金投資者權利為例，除享有一般證券投資者所享有的資本權利外，還享有優先權（包括優先認購權、優先購買權、優先跟投權、優先分紅權、優先清算權等）、一票否決權、營業知情權、業績對賭權、特殊交易權（如共售權、拖售權、回購權等）等一系列特殊資本權利。［45］

2．借貸型債權式投資人權利

借貸型債權式投資人權利為基于借貸型債權式投資而產生、形成或衍生的投資性權利。所謂借貸型投資，又稱財產使用權讓渡型投資，為投資主體以出讓財產（特別是貨幣財產）使用權于他人，并按期收回本息，通過賺取法定或約定利息或租金以實現盈利最大化的投資方式，如信貸、存儲、租賃、保險等，即為此類。基于不同借貸型投資所出讓財產的類型或屬性以及使用權、占有權方式所存在的差異，也相應地對應不同類型或屬性的借貸型投資人權利。

不同借貸型投資人權利雖存在比較大的差異，但基于特定財產使用權或占有權讓渡性這一共同特質，此類投資人的主要權利為出讓權、獲得擔保權、原有財產取回權、本金收回權、利息或租金收取權、現金收益權、知情權和衍生的一系列特殊權利。這些權利按照其屬性和功能，可分為如下幾類：（1）出讓性權利。如出讓財產使用權、出讓財產占有權等。（2）回復性權利。如原有財產取回權、本金收回權等。（3）收益性權利。如利息或租金收取權等。（4）保障性權利。如知情權、獲得擔保權等。（5）救濟性權利。如因前述出讓性、收益性、保障性權利遭受不當限制或不法侵害時，提出請求或訴訟的權利。

總之，基于投資而產生、形成或衍生的資本權在營業領域和商事權利中的初始性、基礎性地位，決定政策上的確認宣示和法律上的保護救濟之必要性、重要性。投資的原始動機乃逐利，唯有利益，特別是更具穩定、預期的最大化利益，才可激發、促進、推動投資主體遲延“當期消費”，把所有、占有、支配、管領的財產或財產性權利投入營業領域。即便是國家（政府）投資、集體或社會企業，也是為了追求或實現利益最大化，不同的只是最大化利益的分配、歸屬或使用處向而已。故從一定意義上講，只有對資本權有政策上的肯定宣示、立法上的確認固化、行政上的切實保護、司法上的有效救濟，才有具備基礎意義的營商環境，如此才可引導、鼓勵、促進、刺激投資者投資、經營、交易的主動性、積極性、創造性，如此才可在投資的不斷推動下，穩定而持續地增加就業、增進效益、增長經濟、增強國力，進而同步提高國民收入和民生福利。當然，資本的逐利性，特別是資本無限地追求“剩余價值”的天性，也決定資本與資本權天然的控制欲望和擴張本性；資本的控制與擴張，自然也就成為整個商事權利運行的核心邏輯和市場秩序構建的內在基礎。特別是早期的商業資本→近代的工業資本→現代的金融資本→當代的信息資本→未來的智能資本之發展軌跡，隨著資本控制與擴張所帶來的集中，進而導致工業巨鱷、跨國公司、金融寡頭、國際財團控制經濟命脈、主宰國家政局、瓜分國際市場、壟斷全球貿易，日益顯現其消極性甚破壞性的一面，這些固然需要法律予以時刻警惕和全面考量，并須在制度上做必要防范和有效監控。但這畢竟只是應對投資、資本及資本權消極面的另一法律問題，并不能由此就否認投資、資本及資本權的初始性、基礎性和法律對其確認保護的必要性、重要性。可見，《民法典》第125條明確賦予股權等投資性權利以獨立地位，為因投資形成或衍生的資本權之確認與保護，提供了基本法依據，此舉無疑具有標志性的政策宣示與法律意義。

【Abstract】Capital right is a series of special civil rights generated， formed or derived from the capitalization of investment property; and the right subject is the investor; and is based on the investment behavior and investment legal relationship formed based on the investment behavior; and the right object is the abstract capital or capital equity formed by the conversion of investment property after value and capitalization. Capital right has the basic attributes of property， business， capital， expectation， risk， commerce and so on. The core of capital right is the income right of capital investment so that it should? give legal investors due benefits and distribution rights. It is only a natural， necessary and essential act to meet the profit-seeking purpose of traders， suit the value-added attribute of capital， maintain the supporting elements of business， adapt to the separation form of investment， reflect the core interests of rights and promote the internal needs of peoples livelihood. It is undoubtedly of epoch-making symbolic significance whether in policy declaration， legislative purport or institutional arrangement that Article 125 of the general provisions in Civil Code of the Peoples Republic of China specifically lists “Share right and other investment rights”. Capital rights could be divided into two types， enterprise investors rights and credit investors rights according to the role and status of investors in specific investment legal relations. It is of necessity and importance to be confirmed or declared in policy and be protected or relieved legally due to the initial and basic status of capital right generated， formed or derived from investment in the business field and commercial rights; therefore， it should be the first priority for Commercial Law to create an initial and basic business environment， and to respect， confirm， promote， protect and relieve capital right of investors.

【Keywords】capital right; investment; investors; Article 125 of Civil Code; investment rights; capital beneficial rights