第三方參與電子數據取證的法律規制

胡渭卿

摘?要：刑事訴訟法及電子數據取證相關規定等確立了第三方參與電子數據取證的取證模式。第三方參與電子數據取證常態化發展的同時，檢視其實踐運行，在缺乏有效法律規制的情形下，第三方參與電子數據取證存在著角色定位不明、侵犯隱私權、分散偵查權、監管不足的問題。應當基于權利控制和權利保障，通過明確第三方的角色定位、加強隱私權保障、優化第三方參與模式、健全監管機制等方式，推進第三方參與電子數據取證制度的規范運行和發展。

關鍵詞：第三方；偵查取證；電子數據

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.03.060

第三方參與電子數據取證是指非偵查人員以其擁有的技術能力或者數據資源協助取證或者解決專門性問題。本文對偵查階段中第三方參與電子數據取證的方式和定位進行探討，針對實踐中產生的問題進行梳理并提出對策。

1?第三方參與電子數據取證的功能定位

厘清第三方參與電子數據取證的功能定位對于審視第三方參與電子數據取證的司法實踐與制度構建之間的關系，剖析第三方參與電子數據取證現階段面臨的困境和完善具有重要意義。

1.1?輔助偵查取證的必要之舉

電子數據取證的技術性要求取證過程不僅要符合法律規定，也要符合取證技術標準。第三方以其獨特優勢能夠有效提高電子數據取證效率和質量，因而成為輔助偵查取證的必要之舉。電子數據取證涉及大量專門性問題，需要配備專門知識和技能的人員協助取證。偵查機關在電子數據取證方面所遇到的技術問題呈現復雜多樣化趨勢，需要技術協助進行直接提取的電子數據越來越多。為了在偵查過程中盡快獲取這些數據，偵查機關通常會聘請第三方、鑒定機構或者具有技術資質的機構對電子數據進行鑒定、檢驗。另外，基層公安機關難以應對大量電子取證工作，電子數據取證需求增長的情況下，目前網警數量約為3萬人，難以應對出現的大量涉及電子數據取證的偵查工作。因此，第三方參與電子數據取證不僅能彌補偵查人員電子數據取證的技術能力不足，保證電子數據真實性和完整性，還能促進電子數據取證隊伍的發展建設。

1.2?填補數據技術資源缺失的應有之義

以網絡服務供應商為代表的第三方占據大量數據技術資源，為電子數據取證提供了多元收集途徑。網絡服務提供者收集了大量用戶的個人信息、通信記錄、網絡日志等數據，同時其對于信息技術的發展水平及能力高于一般執法機關，通常具備高效的數據管理和存儲能力，并配備專業的技術人員用于數據的提取和分析。此外，傳統偵查取證手段難以應對新型電子數據取證要求，而一些科技公司的技術能力處于較高水平，能夠為偵查機關提供技術協助。第三方的參與填補了數據技術資源缺失，在電子數據取證的建設方面發揮著重要作用。

2?第三方參與電子數據取證的模式類型

《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《電子數據規則》），其將電子數據取證劃分為三個遞進式階段，包括收集和提取、檢查和偵查實驗以及檢驗和鑒定。以電子數據取證階段為基礎，第三方在參與電子數據取證的實踐中主要呈現為勘驗檢查型、配合調取型以及檢驗鑒定型。

2.1?勘驗檢查型

勘驗檢查型，是指偵查機關以外的第三方以其技術能力參與電子數據勘驗、檢查等在偵查人員主持下進行的協助取證行為。1979年《刑事訴訟法》第71條規定：“在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。”這一條款為第三方協助偵查人員勘驗、檢查提供了合法依據，隨后的《刑事訴訟法》歷次修改也都保留了這一條款。《電子數據規則》第6條規定可以指派、聘請“專業技術人員”協助電子數據收集、提取；第44條規定可以指派、聘請“有專門知識的人”協助電子數據檢查。《電子數據規則》的規定，進一步提供了電子數據取證中第三方參與取證的合法依據，形成電子數據取證中偵查人員與第三方合作取證模式。

2.2?配合調取型

配合調取型，是指以網絡服務提供者為代表的第三方配合偵查機關電子數據調取和凍結。由于以網絡服務提供者為代表的第三方對數據資源的占有和控制，電子數據調取也逐漸成為偵查機關重要取證方式。2016年出臺的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第3條、第12條進一步規定了第三方配合電子數據調取、凍結的協助義務。《電子數據規則》更是明確規定電子數據調取為電子數據收集、提取的幾種取證方式之一。第三方配合調取的規制起點是基于法律設置的第三方協助義務，其實質上是偵查人員要求占有或控制相關數據的第三方協助偵查機關進行取證和數據存留，表現為第三方網絡服務提供者在具體案件中針對調取對象進行目標相對明確的數據收集、存留與提供，不僅要配合偵查機關調取電子數據，還負有主動報告違法信息的責任。

2.3?檢驗鑒定型

檢驗鑒定型是指第三方受偵查機關委托開展電子數據檢驗、鑒定，出具檢驗報告或者鑒定意見。法律依據來源于《刑事訴訟法》規定的指派、聘請有專門知識的人進行鑒定以及后續出臺的相關電子數據相關規定。廣義上的取證可以包括鑒定，電子數據取證和鑒定的主要區別在于實施主體的不同，電子數據取證的主體是偵查人員，電子數據鑒定的主體是獨立的鑒定人員。由于網絡信息技術快速發展和電子數據鑒定技術的相對滯后性，電子數據鑒定往往會遇到鑒定機構技術能力不足或者沒有專門鑒定機構的情況，公安機關也會對外委托第三方機構、公司對電子數據進行檢驗提取。

3?第三方參與電子數據取證的問題檢視

第三方參與電子數據取證存在缺乏有效法律規制的問題，進而導致第三方參與電子數據取證實踐對制度構建突破的問題，需要進一步分析第三方參與電子數據取證的制度構建和實踐問題。

3.1?第三方主體角色定位不明

電子數據取證主體合法性具有雙重要求，包括取證權限合法和技術資質合法。第三方參與電子數據取證具有現實合理性，但其不符合法律規定的取證主體，僅具有協助地位。參與電子數據勘驗、檢查的第三方按照《刑事訴訟法》之規定，角色定位應當為“有專門知識的人”，而《電子數據規則》第6條中將第三方規定為“專業技術人員”，這一第三方主體角色定位不明。“專業技術人員”實際上是對第三方主體范圍的擴大，參與取證的第三方角色界定不清。第三方可能既是協助取證的技術專家，又可能進行電子數據鑒定，導致“偵鑒一體”，影響第三方的客觀中立性。而在法律授權模糊的情況下，針對參與取證的第三方專業技術人員或機構，目前缺乏明確的準入條件和資質要求。許多第三方機構和公司進入了電子數據取證領域，包括網絡科技公司、技術專家等，這使得任何具備一定技術能力的第三方都有可能介入取證活動，但其專業水平和可靠性無法得到充分保證。

3.2?第三方主體擴大公民隱私權受侵犯風險

電子數據的依附載體承載著大量公民隱私信息，日常使用的網絡應用軟件例如微博、微信、QQ等承載著諸多個人隱私信息。而這些數據信息的使用和占有處在分離狀態，為第三方網絡服務提供者大量占有，個人雖然作為數據權利主體，但是不單獨占有隱私數據信息。相關數據信息被搜集提取時，個人并不會知情，第三方網絡公司協助偵查機關調取電子數據通過大范圍搜集打包數據信息，不會具體區分搜集數據信息是否屬于隱私信息，也難以做到隱私信息的區分界定。與公權力機關相比，第三方作為私權利主體參與取證，其監督管理體系較為薄弱，隱私權侵犯風險更高。參與取證的第三方技術人員由于未經過專業法律培訓，此類技術人員的保密意識、法律素養都不及偵查人員。在公民隱私權讓位于“偵查需要”的目的的情況下，偵查人員進行電子數據取證時本身就已經具有隱私權侵犯風險。通過第三方獲取電子數據擴大電子數據收集來源的同時，侵犯隱私權風險也隨之擴大，進而導致打擊犯罪和保障人權的失衡。

3.3?第三方參與分散偵查權的專屬運行

偵查是國家專門機關專屬的一項國家權力，偵查權的專屬行使是規范和制約偵查行為并進行合法性判斷的前提。第三方參與提取和調查電子數據虛化了偵查人員的主體地位，導致取證主體合法性問題。基于實質控制性，第三方參與電子數據取證作為偵查機關取證行為的工具，偵查權的專屬運行則并未被分散。由于法律條款未作細化規定，以及電子數據取證本身的技術性要求，實踐中第三方協助取證得出的結論存在替代偵查結果的可能，實際從事偵查工作的是以“有專門知識的人”為名義介入的第三方，由其技術人員實際進行電子數據提取，偵查人員只是出具相關辦案手續。不同于第三方參與電子數據勘驗、檢查，網絡服務提供者配合電子數據調取是基于協助義務。具體案件中，偵查人員出具電子數據調取申請書，再由第三方批量提取電子數據制作工具，偵查人員再將提取的電子數據進行分析檢查。偵查人員后續進行分析檢查的電子數據實際上是以第三方提供的數據信息為準，對第三方提供數據的真實性也難以有效審查。

3.4?對第三方參與電子數據取證的監管不足

電子數據取證主體具有雙重合法性要求，而缺乏有效監管可能導致第三方越權參與電子數據取證，將會導致取證主體的合法性問題，進行影響電子數據的證據能力，侵犯公民基本權利及商業秘密。對第三方參與取證有效的監管機制應包括事前、事中、事后的監督管理。第三方參與電子數據取證僅存在事中、事后監管。事后監管一般通過審查相關筆錄證據，在相關取證過程的筆錄證據中并不會體現第三方參與取證的整體過程。對于第三方進行檢驗、鑒定，由于現場提取在配合調取型中，偵查人員提交證據調取申請給第三方網絡服務提供者，第三方進行電子數據提取的行為是較為獨立的，不會獲取提取過程記錄，主要是通過事后審查進行監管。

4?第三方參與電子數據取證的規制路徑

電子數據取證的現實需要催生了第三方參與電子數據取證的常態化發展，針對第三方參與電子數據取證存在的問題，應當從明確第三方角色定位、加強個人隱私權益保障、優化合作取證模式、健全監管機制4個方面規制。

4.1?明確第三方主體角色定位及其權責

應當明確第三方主體角色定位及其權責，以保證第三方參與電子數據取證的合法性。按照《刑事訴訟法》之規定，參與電子數據取證的第三方屬于“有專門知識的人”，應當基于取證中“有專門知識的人”的性質，按照取證措施劃分不同參與主體的資格及其權責。對于參與電子數據勘驗、檢查等取證行為，明確“專業技術人員”屬于偵查中“有專門知識的人”，對電子數據取證起到輔助作用，參照專家輔助人管理。對第三方參與人員進行一定的形式審查，第三方參與取證人員應當提供相關材料證明其具有電子數據取證的專業技術能力。其次，對于參與電子數據檢驗、鑒定，需要重點規制的對象為不具有鑒定資質的第三方。不具有鑒定資格的第三方應當提供其具有相應電子數據取證能力的證明材料，并且偵查機關應當進行一定的形式要件審查。對于配合電子數據調取的第三方，是基于法律規定的協助義務參與取證，如果是網絡服務提供者的技術人員協助收集提取電子數據，則屬于“有專門知識的人”。而直接調取電子數據，則不屬于“有專門知識的人”，對此應當加強與配合調取的網絡服務提供者的協作機制，對其具體負責提取的技術人員設置必要的資質審查和定期參與法律培訓。

4.2?加強個人的隱私權益保障

第三方參與電子數據取證的現實需要取決于刑事追訴活動的目的，數字時代電子數據承載的隱私信息不僅包括被調查對象，還可能涉及案外人。因而應當基于偵查取證的合法性原則、比例原則，以加強個人的隱私權益保障，平衡打擊犯罪與保障人權之間的關系。首先，應當符合合法性原則，明確偵查取證措施中可委托第三方參與取證的范圍。對于任意性偵查措施可委托第三方參與，對于強制性偵查措施不宜委托，第三方只可參與具體執行工作。對于第三方參與電子數據取證范圍，應當具體區分取證措施對隱私權的干預程序來決定是否參與協助取證。其次，應當符合比例原則。明確第三方參與電子數據的權責，避免第三方參與取證導致對隱私權侵犯。最后，可以考慮保障權利主體的知情權。有學者認為在犯罪治理目標下私權的讓渡在刑事場域的界限可以“知情”為標準作為權利保護原則。在第三方控制的隱私信息難以做到區分的情況，可以采取數據權利主體知情的標準。

4.3?優化偵查人員與第三方合作取證模式

應當優化偵查人員與第三方合作取證模式，保障偵查人員在電子數據取證中的主導地位，明確第三方的輔助性質。電子數據取證存在偵查人員獨立取證和第三方合作取證兩種模式，偵查人員獨立取證模式受制于數據技術資源缺失以及輔助偵查取證需要，難以滿足當前電子數據取證的工作需求。但是偵查人員獨立取證模式對于電子數據取證的合法性保障和電子數據完整性的保障能夠發揮最好作用，因此應當加強取證人員專業化隊伍建設，提升偵查人員取證能力，培養專業取證人員，保證偵查人員的主持、指揮和監督職能得到發揮。但是，完全由偵查人員主導電子數據取證可能會影響電子數據的真實性、完整性要求。因此，偵查機關主導的范圍應當得到適當限制，偵查人員主要進行電子數據取證的主持、監管工作，偵查人員把握偵查取證方向、偵查取證程序要求，解決取證過程可能違規的問題。第三方技術人員負責具體執行，進行取證中的技術性工作，利用專門設備和技術手段，保證電子數據的真實性、完整性。

4.4?健全第三方參與電子數據取證的監管機制

在公安機關取證力量有限的情況下，第三方參與電子數據取證能夠解決偵查機關自身的資源匱乏與技術能力不足，但對第三方的監管不足會導致第三方不規范參與取證的問題。因此，應當建立健全對第三方事前、事中、事后全過程的監管機制。事前的監管應當建立必要的第三方資格選任標準，審查具備專業技術能力的第三方機構及其技術人員，完善第三方參與的工作章程。對于第三方專業技術人員進行形式要件的審查，通過一定的資格要件審查，判斷是否具有解決專門問題的專業知識、實踐性的經驗總結以及良好的職業道德等條件。事中的監管應當保證偵查人員的主持地位，偵查人員在具體的參與過程中加強對第三方的主持、監督、指揮，確保第三方按照法定的規范程序和技術標準參與電子數據的收集提取工作。事后的監管應當在取證過程的筆錄證據材料中注明第三方參與情況，以便進行證據審查。在事后，若發現第三方存在干擾、破壞電子數據真實性的行為應對其進行懲處。

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