“實際控制人”概念：證監(jiān)會主導(dǎo)的誤用及其立法原因

王宏哲

摘要：“實際控制人”與“控股股東”在《公司法》中是兩個并列概念，分別指出對公司的直接股權(quán)控制和間接非股權(quán)控制。但是，立法的這種概念供給是不能滿足“活法”的實踐需要，因為在直接控制權(quán)和間接控制權(quán)以外，還缺失一個非常重要的概念，即“最終控制人”，這就導(dǎo)致在使用中，出現(xiàn)概念的混亂使用。證監(jiān)會對這種混亂使用起到了推波助瀾的作用，導(dǎo)致了在一系列文件中，以上三個概念交叉使用，這對建立我國的控制人理論和制度是非常不利的。文章指出了上述混亂的內(nèi)在原因，并提出立法建議。

關(guān)鍵詞：實際控制人；控制權(quán)；控股股東

一、法定概念的規(guī)范解讀

《公司法》第217條第2款規(guī)定：“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”按照文義解釋方法，“實際控制人”概念的基礎(chǔ)文義是“控制”，而關(guān)鍵文義則是“實際”。這里的“實際”一詞是“事實上的”意思，是相對于“名義上的”或“形式上的”，在這個意義上，實際控制人是指躲在公司“后臺”控制公司的人，而不是以直接股權(quán)表現(xiàn)出來的“前臺”控制公司的人（即控股股東）。如果比較“后臺控制人”和“前臺控制人”，可以更深一層理解出來“后臺控制人”就是“終極控制人”。基于“前臺控制人”的公開屬性，其對公司的支配或控制行為是可以直接預(yù)測和控制的，而“后臺控制人”則是隱藏起來的，其對公司的支配和控制行為往往是看不見的，無法預(yù)知的，因而往往對其行為很難監(jiān)管。這些應(yīng)該是立法者規(guī)定“實際控制人”這個制度的根本原因。

在《公司法》（2006年）的“附則”部分，除了自身定義以外，在其他語境中，“實際控制人”總是“控股股東”這個概念并列使用。按照目的解釋方法，可以看出立法者眼里的的公司控制人制度：出現(xiàn)在股東名冊中的（即名義上的）、基于直接股權(quán)投資的公司控制人（即控股股東/前臺控制人）以及沒有出現(xiàn)在公司股東名冊（即“雖不是公司股東”、而以非直接股權(quán)實現(xiàn)對公司真正支配的（或者是間接股權(quán)投資、商標(biāo)使用協(xié)議等其他安排、能夠?qū)嶋H支配公司行為的人）實際控制人/后臺控制人。而綜觀兩市過四千家上市企業(yè)，實際控制人對公司的都是來自于間接股權(quán)投資，因而，可以簡化認(rèn)為：立法者定義的實際控制人是指間接股權(quán)控制人，而控股股東是指直接股權(quán)控制人（控股股東）。

二、證監(jiān)會主導(dǎo)的自我解釋

通過對前兩百家創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)的《招股說明書》、《上市法律意見書》及《上市補(bǔ)充法律意見書》等文件的研究，從控股股東與實際控制人比較的角度，會發(fā)現(xiàn)證監(jiān)會主導(dǎo)的這些文件對“實際控制人”這一概念的運用相當(dāng)混亂。

第一類（A類），實際控制人是間接投資者，公司有控股股東，二者并存。如在“長盈精密”（代碼為：300115）文件中，發(fā)行人第一大股東為長盈投資，其持股比例為68.7%，而陳奇星持有長盈投資的90%的出資。因而，證監(jiān)會同意發(fā)行人律師將長盈投資認(rèn)定為控股股東，將陳奇星認(rèn)定為公司實際控制人。這里，控股股東顯在前臺，是典型的“前臺控制人”，而實際發(fā)行人隱在背后，實際控制人通過控股股東間接控制發(fā)行人，是典型的“后臺控制人”。在證監(jiān)會的眼里，控股股東僅僅是實際控制人的一個代理人，所以，需要解開控股股東的面紗，將實際控制人從“后臺”顯現(xiàn)出來。這種直接投資控制與間接投資控制、前臺與后臺關(guān)系比較符合立法者設(shè)立實際控制人制度的立法原意。但是這一類兩種控制人關(guān)系在兩百家創(chuàng)業(yè)板上市公司中并不是很多。

第二類（B類），有單一（自然人或法人）控股股東，但無法定意義上的實際控制人，單一的控股股東被認(rèn)定為實際控制人，二者歸一。公司第一大股東是控股股東，但卻被認(rèn)定為法定概念所指的實際控制人，這是關(guān)于實際控制人認(rèn)定最多的一類，超過1/3以上的公司將第一大股東認(rèn)定為控股股東和實際控制人。這樣就將《公司法》（2006年）第二百一十七條所定義的“控股股東”概念與“實際控制人”概念完全混同。這是對實際控制人概念使用錯誤最常見的一類。如“天瑞儀器”（代碼為：300165）的《法律意見書》第六條“根據(jù)發(fā)行人的陳述及本所律師核查，自然人劉召貴目前持有發(fā)行人56.76%的股份，是發(fā)行人的控股股東和董事長，也是發(fā)行人的實際控制人。”證監(jiān)會對發(fā)行人律師這一認(rèn)定予以認(rèn)可。比較奇怪的是，盡管在文字意義上，這種認(rèn)識是明顯的違背了法定概念的含義的，但是，在實踐中，作為執(zhí)法部門的證監(jiān)會、中介組織，甚至學(xué)者似乎都是一致接受的，沒有人人提出異議。這是一個耐人尋味的法律概念應(yīng)用現(xiàn)象。

第三類（C類），無單一控股股東，股東集合被認(rèn)為為實際控制人，是變相的將直接股權(quán)控制混同于間接股權(quán)控制。這里的股東集合主要分為家族關(guān)系（如夫妻、兄弟、父子、親戚等）和基于利益的事業(yè)伙伴關(guān)系兩種。這一類關(guān)于實際控制人的認(rèn)定方式也占到超過1/3的比例。家族關(guān)系的比如“科新機(jī)電”（代碼：300092）的前三個股東為兄弟關(guān)系，其中林幀華持有發(fā)行人28.89%的股份、林幀榮持有發(fā)行人28.89%的股份，林幀富持有發(fā)行人19.26%的股份。兄弟三個合計持有發(fā)行人的股份超過77%，被認(rèn)定為公司的共同實際控制人。事業(yè)伙伴關(guān)系的如“海蘭信”（代碼為：300065），其共同控制人申萬秋與魏法軍希清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院同學(xué)，合計持有海蘭信有限27.4%的股權(quán)，超過單一第一大股東的持股比例，共同取得了海蘭信有限股東會表決權(quán)的優(yōu)勢。無論是家族關(guān)系，還是事業(yè)伙伴關(guān)系，也不管是否簽訂一致行動人協(xié)議，這一類關(guān)于實際控制人都是在前臺的公司股東，而不是后臺的間接投資人。

第四類（D類），有控股股東，無法定意義上的實際控制人，公司被認(rèn)定為無實際控制人。如“三聚環(huán)保”（代碼為：300072）發(fā)行人律師在《補(bǔ)充法律意見書（一）》第37頁認(rèn)為“發(fā)行人控股股東為海淀科技，但由于海淀科技股權(quán)相對分散，海淀科技任何股東均未通過直接或者間接方式持有海淀科技股權(quán)比例或控制其表決權(quán)超過50%，且海淀國投、北京大行、北京二維及偉舜投資之間，其各自然人股東之間，北京大行、北京二維、偉舜投資各自然人股東與海淀國資委之間不存在任何關(guān)聯(lián)關(guān)系，不存在委托持股、信托持股等代持情形，亦不存在通過任何投資、協(xié)議、章程或其他任何安排產(chǎn)生一致行動的情形”按照海淀科技章程中規(guī)定董事會和股東會三分之二表決機(jī)制，海淀科技任何一家股東均不能通過其單獨持有的表決權(quán)對股東會、董事會的決議的形成和公司重大經(jīng)營事項實施實際控制，因此，發(fā)行人無實際控制人，且不會影響發(fā)行人的持續(xù)經(jīng)營。”這一類比較好地堅持了“控股股東”與“實際控制人”之間的界限。

第五類（E類），無控股股東，亦無實際控制人。如“硅寶科技”（代碼為：300019），前三大股東的持股比例分別為27%、24.75%、20.25%，而且相互之間沒有一致行動人協(xié)議，所以發(fā)行人律師認(rèn)為“本公司股權(quán)較為分散，單個股東持股比例均未超過公司總股本30%，均無法決定董事會多數(shù)席位或?qū)具M(jìn)行實質(zhì)控制，公司無實際控制人。本公司律師及本次發(fā)行保薦人均認(rèn)定本公司無實際控制人。”。覽盡該公司所有上市文件，未見關(guān)于控股股東的任何說明，而且，從證監(jiān)會認(rèn)可的中介組織關(guān)于發(fā)行人無實際控制人的認(rèn)定過程中，存在一個不適當(dāng)?shù)倪壿嫞褪且驗闆]有控股股東，所以就沒有實際控制人。

三、立法邏輯、法律經(jīng)驗與立法建議

顯然，以上“活法”（應(yīng)用實際控制人概念）對“死法”（實際控制人概念的法定意義）是一種背離，遠(yuǎn)離了立法者在概念中確定意義邊界。

按照目的解釋方法，以立法背景資料為依據(jù)，來探究立法者確立以“實際控制人”概念為核心的控制人制度的立法過程。立法機(jī)關(guān)的意圖最明顯地體現(xiàn)在了2005年2月25日在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議上國務(wù)院法制辦公室主任曹康泰所做的《關(guān)于<中華人民共和國公司法（修訂草案）>的說明》中。在前沿部分，提到舊的法律需要修改的一個原因是“對上市公司監(jiān)管中出現(xiàn)的新情況、新問題缺乏有效的應(yīng)對手段，不利于維護(hù)資本市場的秩序。”，為此，提出“規(guī)范上市公司治理結(jié)構(gòu)，嚴(yán)格上市公司及其有關(guān)人員的法律義務(wù)與責(zé)任，推進(jìn)資本市場的穩(wěn)定健康發(fā)展”，同時認(rèn)為“社會各方面普遍反映，一些上市公司的控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他實際控制公司的人利用關(guān)聯(lián)交易“掏空”公司，侵害了公司、公司中小股東和銀行等債權(quán)人的利益。”，為此，從四個方面提出對關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管。在提交的三次《草案審議稿》對加進(jìn)其中的關(guān)于實際控制人的內(nèi)容都沒有爭議，最終變成了《公司法》（2006）的法定內(nèi)容。

從上，不僅可以看出，立法機(jī)關(guān)在《公司法》（2006）中確立“實際控制人”概念的起因不是為了立法邏輯的完善，而是為了解決上市公司被公司控制人“掏空”的現(xiàn)實問題，而且更重要的是從“控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他實際控制公司的人”中能發(fā)現(xiàn)立法者缺乏經(jīng)驗的立法邏輯。在文字上，“實際控制人”的概念來源于“其他實際控制公司的人”。

在立法者看來，控制公司的人分為兩類：一類是控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員，另一類是其他實際控制人公司的人。如果從公司控制權(quán)理論來看的話，立法機(jī)關(guān)的這種理解是正確的，符合于現(xiàn)代公司控制權(quán)制度的一般理解。前類是現(xiàn)代公司法中最主要的控制人，包括股東控制、管理層控制（董事、監(jiān)事、高級管理人員），其控制主體往往是明顯的、確定的，也即是在公司“前臺”。為保證控制人概念的所有外延，后者用了一個概括性的語詞“其他”，即是指前類以外的所有控制公司的人，這些控制人是不明顯的，也是不確定的“后臺”控制人。因而，才有了《公司法》（2006）第217條中的“是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”這一定義。

在《公司法》（2006）以及財政部、證監(jiān)會等行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的所有文件中“控股股東”與“實際控制人”這兩個概念一直是相隨的、并列的。據(jù)此，無論是將第一大股東及控股股東認(rèn)定為實際控制人（本文第二部分B類），還是將沒有控股的股東（單一的或集合的）認(rèn)定為實際控制人（本文第二部分C類）都是錯誤的，是違背立法原意的。發(fā)生這種錯誤使用的原因，根本上在于對“實際”一詞的不同理解。

在立法者眼里“實際”一詞是指“事實上的”的意思，而在具體發(fā)生錯誤場景中的使用者眼里“實際控制人”概念中的“實際”一詞是“最終的”意思。也就是說，如果我們將“實際控制人”理解為“最終控制人”的話，那么會發(fā)現(xiàn)，本文第二部分展現(xiàn)的五類實際控制人認(rèn)定情形都是正確的。也就是說，B類和C類問題發(fā)生的根源是證監(jiān)會和中介機(jī)構(gòu)都覺得在有控制人的上市公司中，都會存在一個最終的或終極的控制人，而不管它是在臺前，還是在臺后。因而，從實在法的角度來看，B類和C類錯誤就不是真正的錯誤了，它實際反應(yīng)了法律應(yīng)用（經(jīng)驗）對法律制定的彌補(bǔ)，暴露出來立法供給的不足。

將本文第二部分五類實際控制人現(xiàn)象進(jìn)行歸納，并結(jié)合對“實際控制人”和“最終控制人”的理解，建議從兩個角度對《公司法》（2006）公司控制人制度進(jìn)行完善：

其一，將“實際控制人”改為“間接控制人”。將第二百一十七條中的實際控制人概念改為“間接控制人”，其定義內(nèi)容不變，即“間接控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。

其二、增加“直接控制人”概念，將其定義為“直接控制人，是指通過直接股權(quán)投資、直接管理能夠直接影響公司經(jīng)營決策、支配公司行為人，包括控股股東、董事、監(jiān)事及高級管理人員”

其三、增加“終極控制人”概念，將其定義為“終極控制人，是指最終控制公司的人，無論是通過直接控制，還是通過間接控制”。

（作者單位：中國政法大學(xué)法學(xué)院）