流動兒童平等發展權的法律保護原則探究

倪文艷

[摘 要]發展權是一項基本人權，兒童應充分享有發展權，流動兒童是我國一個特殊群體，其發展權的實現面臨諸多困境，平等發展可以成為解決流動兒童問題的可行路徑。流動兒童平等發展權的保護具有復雜性，法律保護原則具有抽象性和指導性的特點，可以成為流動兒童平等發展權法律規則制定的一般性準則，也可以闡釋個別存在的規則，流動兒童的平等發展權的法律保護原則包括國家責任原則、平等原則和兒童最大利益原則。

[關鍵詞]流動兒童；平等發展權；法律原則

[中圖分類號]DF52 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）11 — 0075 — 04

流動兒童在我國城市化發展進程中成為一個特殊群體。居住環境差、教育資源匱乏、社會歧視等狀況使正處于成長關鍵期的他們無法正常發展。流動兒童引發的問題早已引起社會各界的關注，學界對這一問題的研究成果也較為豐碩，目前我國正在進行戶籍制度的改革，取消了二元戶籍管理制度，但人口流動將會長期存在，流動兒童問題會呈現出一些新的形式。發展權始于1972年正式提出的客觀事實意味著其在人權體系中是一項新型的人權。目前，流動兒童平等發展權并不是一個確定的、規范的法律概念，學界沒有從平等發展角度對流動兒童予以關注。本文希望通過對流動兒童平等發展權法律保護原則的探討為以后進一步開展流動兒童研究以及問題的解決提供一條思路。本文從流動兒童發展權的相關概念入手，對流動兒童平等發展權實現過程中具有的特殊性予以歸納，探究流動兒童平等發展權法律保護的原則。

一、流動兒童平等發展權

兒童發展權是指“個人整個身心潛能和個性的充分自由發展，擁有充分發展的全部體能和智能的權利”?！?〕在國際《兒童權利公約》中，兒童的發展權內容主要指信息權、受教育權、娛樂權、文化與社會生活的參與權、思想和宗教自由、個性發展權等。〔2〕兒童發展權包含兩個方面的內容，一方面，發展權是人類本質的內生性要求，是每個兒童不可剝奪的基本人權。另一方面，兒童發展權的實現需要社會的支持和滿足。流動兒童平等發展權的國際法淵源來自1989年聯合國大會通過的《兒童權利公約》，其中確認兒童享有發展的權利，國家、社會以及家庭有責任為兒童發展提供支持。國內法淵源為《中華人民共和國未成年人保護法》第3條“未成年人享有生存權、發展權、受保護權、參與權等權利……”

1986年的《發展權利宣言》中指出“發展權利是一項不可剝奪的人權，由于這種權利，每個人和所有各國人民均有權參與、促進、享受經濟、社會、文化和政治發展，在這種發展中，所有人權和基本自由都獲得充分實現。”發展權產生的社會歷史原因是不合理和不公正的國際政治經濟秩序限制了處于劣勢第三世界國家的發展。發產權的提出是為了保護發展中的新一代謀求平等、公平的經濟發展機會，公平的分享人類發展成果的產物。從最早畢達哥拉斯學派提出正義要求的平等，到近代資產階級革命所確立的法律面前人人平等，再到二戰后新型人權發展權的誕生，都體現人類社會對平等、正義的追求。兒童發展權應當包括流動兒童在內的所有兒童的機會平等和分配正義，但流動兒童與普通兒童相比存在事實上的不平等。流動兒童基于起點的不利，所在家庭經濟條件的困難，不能獲得平等的教育機會，不能參與社會的公平競爭，無法實現家庭的整體階層跨越。由于流動兒童在起點上與生俱來的弱勢，其發展權的實現需要給予更多支持和保護，羅爾斯在《正義論》中指出“為了平等地對待所有人，提供真正地同等的機會，社會必須更多地注意那些天賦較低的和出生較不利的社會地位的人們?！薄?〕《中國兒童發展綱要》（2011-2020）確定的基本原則中包括兒童平等發展原則，這一原則為“創造公平社會環境，確保兒童不因戶籍、地域、性別、民族、信仰、受教育狀況、身體狀況和家庭財產狀況受到任何歧視，所有兒童享有平等的權利與機會?！?/p>

二、流動兒童平等發展權的特殊性

對流動兒童定義的爭議長期存在，《流動兒童少年就學暫行辦法》中規定流動兒童是指“6歲至14周歲（或7至15周歲），隨父母或其他監護人在流入地居住半年以上有學習能力的兒童少年”。這一規定主要是從保護流動兒童受教育權角度出發。本文所稱的流動兒童主要是指隨外出打工父母從農村遷移到城市，或父母來到城市后出生，仍然屬于農業戶口的兒童。流動兒童由于自身的特點決定了其權利的特殊性，兒童處于生理的發育期，身體機能不夠完善，心理上也不夠成熟，不能完全保護自己，也不能自主參與進行各種社會活動。在成長發育過程中離不開成人的照顧和保護，大多數情況下，兒童權利的享有需要靠成人來幫助實現。而成人群體往往因為自己的利益追求而忽略、甚至犧牲兒童的利益。兒童曾不被看作權利的主體，或是被看作父親的私產，或是被當作馴服的對象，兒童沒有獨立的人格，對父母要絕對服從，父母與子女之間是統治與被統治的關系。由于自身缺乏自我保護能力和保護手段，流動兒童還容易受到家庭、學校、社會的侵害。

與一般兒童相比，環境對流動兒童的影響更大。由于居無定所，缺少父母的管理和關心，孩子在學習和身心發展上遇到較多困難。首先，在家庭生活方面，流動兒童沒有參與權，家庭條件限制和父母的忽視，對于在哪里讀書、如何安排自己的閑暇時間都沒有選擇的權利。流動兒童沒有豐富的課余生活，沒有機會進入少年宮、兒童活動中心等校外活動場所，沒有充足的兒童書籍可供閱讀，更沒有機會接觸互聯網。家庭周圍環境復雜，很多孩子迷戀網吧、臺球廳，和一些有著不良習氣的社會成人混在一起。其次，教育方面，流動兒童生活的一個重要特點就是流動，他們往往要跟隨父母工作地點的更換而不斷搬家，由于父母對教育的輕視或能力有限，不能及時為孩子找到合適的學校，適齡兒童無法及時入學、超齡就讀成為普遍現象，頻繁轉學導致學業受到影響，難以融入新的學習生活環境。公辦學校難進、學習成績跟不上的困難，使得流動兒童學校成為大量流動兒童就學的首選，但流動兒童學校教學質量低、課程設置隨意、校園安全狀況令人堪憂。第三，心理方面，流動兒童多表現為性格缺陷、情緒障礙、行為障礙、社會適應障礙、學習障礙等方面。生活環境改變將對兒童的心理發展產生極大影響，很多孩子性格內向、行為拘謹，自卑心理較重。因為家庭條件的不富裕，很多流動兒童竭力從外表上改變自己，攀比心理嚴重。由于父母缺乏和子女的正確交流方式，對子女學習成績不滿意，造成很多孩子以自我為中心，甚至輕視怨恨父母。公立學校雖然有先進的教學設備和優良的師資，但生活和學習上的差異使流動兒童的心理失去平衡，部分流動兒童存在遲到、曠課、逃學、打架的現象。流動兒童因社會不平等的存在對家庭、社會產生反感情緒，這會影響他們的成長和生活道路的選擇。最后，社會化方面，城市生活節奏快，使流動兒童對城市有一種陌生感，對城市環境的適應相對遲緩。流動兒童與父母多居住在城鄉結合部，社會環境復雜，所在社區基本都是外地人，流動兒童與當地人交流極少，由于流動兒童家庭條件的限制，衛生情況、言談舉止、游戲內容與城市孩子有一定的差異，造成流動兒童被冷漠對待和疏遠。情感體驗的失衡和生活環境的復雜很容易使流動兒童走上犯罪的道路。

流動兒童平等發展權，表達的是流動兒童這一弱勢群體對平等、公平的發展機會、和諧的社會環境、公平分享人類社會發展成果的權利的訴求。流動兒童的父母為城市建設和發展做出重要的貢獻，但他們的子女卻無法享受社會發展帶來的成果。若無法平等接受教育，不能獲得平等的就業機會，在成長過程中一直被排斥在社會之外，無法參與其中，將會帶來嚴峻的社會危機。為此，有必要對流動兒童給予足夠的關注，對其平等發展權予以相應的法律保護。

三、流動兒童平等發展權的法律保護原則

法律原則是可以作為眾多法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則?！?〕法律原則具有概括性，可以集中表達流動兒童相關法律規則的價值訴求；法律原則具有指導性，主要體現在對流動兒童相關法律、法規、政策的制定方面，為流動兒童發展權相關法律的具體內容的未來發展提供方向。關于兒童權利的基本原則，有學者認為應包括最大利益原則、平等（無歧視）原則、尊重兒童原則和多重保護原則等四項基本原則?！?〕流動兒童較一般兒童的保護有其自身特點，本文認為流動兒童平等發展權原則應包括國家責任原則、平等原則和兒童最大利益原則。

（一）國家責任原則

發展權是兒童的基本人權，國家對流動兒童的發展權予以保障是其應盡的法律責任。無論是西方的人民主權說、社會契約論，還是我國提倡的“為人民服務”理論，都強調了政府存在的合法性基礎是保障人民的自由和權利。流動兒童是處于社會邊緣的弱勢群體，其身心發展的不成熟以及社會因素的障礙限制了利益和訴求的表達，國家對流動兒童權利的保護應予積極的態度予以關注和負責。當代國際人權法淵源和我國國內法，確認了流動兒童平等發展權國家則原則是必要和適當的。《發展權利宣言》第3條提出“各國對創造有利于實現發展權利的國家和國際條件負有主要責任”?！秲和瘷嗬s》第4條規定“締約國應采取一切適當的立法、行政和其他措施，以實現本公約所確認的權利”。以及諸多條款明確規定了國家對兒童發展過程中應負有的責任。《經濟、社會及文化權利國際公約》中確認國家有責任對于負責照顧和教育為獨立的兒童的家庭、給盡可能廣泛的保護和協助。還規定“兒童和少年應予保護免受經濟和社會的剝削”。我國《未成年人保護法》第3條規定“未成年人享有生存權、發展權、受保護權、參與權等權利，國家根據未成年人身心發展特點給予特殊、優先保護，保障未成年人的合法權益不受侵犯?！?/p>

國家對流動兒童平等發展權的保護從立法、行政和司法方面承擔責任，國家不僅對流動兒童發展權予以確認和尊重，還應確保個體權利受到司法的保護。國家在流動兒童發展權保護上擔負起責任，包括制定法律、法規和具體的制度設計等，將流動兒童的各種正當性利益訴求予以“法律化”，為流動兒童權利的實現和保護提供法律依據。由于兒童發展期的不可逆性，應確立救濟先行的理念，關注流動兒童家庭的社會服務需求，建立流動人口的相應救助制度和社會保障制度，為流動人口提供工傷保險、醫療保險、養老保險和公共服務。建立和完善流動兒童服務機制，積極推進戶籍改革以改變城鄉二元社會結構，為流動兒童享受社會發展成果提供條件和資金，并實施管理，建立流動兒童可持續發展的保障制度、救助制度和扶持制度。通過國家的積極引導，整合社區資源，完善以社區為依托，面向流動人口家庭的管理和服務網絡。充分發揮市場和社會力量的作用，吸引社會力量成為流動兒童平等發展權實現的一個組成部分。

（二）平等原則

文藝復興時期，人的發展命題便融入了平等、自由等法律話語，通過人權的爭取和實現使人性得以解放。人從未放棄對平等發展權利爭取的實踐，《世界人權宣言》確認了“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等”，“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色、性別、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區別?！毙灾刑岢龅钠降仍瓌t在《經濟、社會及文化權利國際公約》、《公民政治權利公約》以及《兒童權利公約》中均得到一再重申?！叭藱噘x予人類發展目標以道德合法性和社會公正原則。從人權角度看問題，可以幫助人們優先考慮最貧困和被社會排除的人，尤其是由于歧視導致貧的貧困”?！?〕馬克思主義經典作家堅持人類的全面發展是平等的發展，人的全面發展應當包含人與人之間發展水平的協調，即平等發展。人類的平等發展應是無條件的，任何的限定條件都會導致一部分個人處于發展的邊緣，只有平等發展才能確保每個個人的發展。早在黨的十七大報告中提出“依法保證全體社會成員平等參與、平等發展的權利”?！吨袊鴥和l展綱要》（2011-2020）中指出確保受人口流動影響的兒童平等接受義務教育。堅持以流入地政府管理為主、以全日制公辦中小學為主解決流動兒童就學問題。制定試試流動兒童義務教育后在流入地參加升學考試的辦法。我國2010年通過的《國家中長期教育改革和發展規劃綱要》，在戰略目標中強調“形成惠及全民的公平教育。堅持教育的公益性和普惠性，保障公民依法享受接受良好教育的機會?！?/p>

發展權是發展過程和結果的統一，平等發展權就需要保證發展過程的平等和結果的平等。發展權強調的是發展進程，發展不是某個有限的終點而是一個過程，流動兒童在社會競爭中面臨極大的機會不平等，并不得不接受不公平競爭的一系列結果。在發展進程中，造成發展不平衡的主要原因就是起點的不平等，引發社會不公平的是不公正的社會制度和法律制度，并成為提供不平等的發展機會和發展條件的合理理由。戶籍制度使流動兒童繼承了其父母輩的身份，這在事實上對人進行了等級的區分。盡管人的身份和生活條件具有非選擇性，但這并不能成為人享有權利的障礙，在法治社會中，可以通過法律、規則來確認主體的權利，保障每個人能獲得參與社會發展的平等機會。平等性立法可以消除社會性先賦因素，使得兒童以無身份差的得到發展。公平分配教育資源，尤其是貧困人口享受教育的均等權利，盡可能保證人們的起點平等，是矯正社會不平等的基礎條件?！?〕

一般兒童除了有的物質條件，還可以享受城市大量的精神性公共資源，這些資源正是兒童成長過程中必不可少的發展性資源，這對流動兒童來說便是不公。流動兒童的發展應該是全面的發展，經濟、政治、社會和文化等權利都應在社會發展的整體背景下得以擴展并實現，在進行社會資源的分配過程中要明確的是，可供分配的資源不僅僅經濟財富，還包括社會資源和文化資源，因為這些都是流動兒童可以消費的對象。要實現流動兒童平等發展，發展權的客體就要涵蓋發展的每一個場域和每一個環節，在經濟上，流動兒童應有權參與經濟活動的資格和機會，獲得公平的分享發展利益與成果的權利。在社會發展方面，可以基于分配的正義特別是再分配的正義獲得公平分享社會經濟資源，獲得公平的社會生活保障。在文化發展方面，保證文化的自由發展的前提下，能更加側重多元文化的發展。

（三）兒童最大利益原則

兒童最大利益原則最早在《兒童權利宣言》中被確認為兒童保護的指導原則，1979年聯合國《消除對婦女一切形式歧視的公約》也做出了兒童最大利益的倡導性規定，《兒童權利公約》第3條第1款“關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均以兒童地最大利益為一種首要考慮”。近年來國家對兒童權益保護的逐漸重視，我國將“兒童最大利益原則”具體化為“兒童優先原則”，1992年《九十年代中國兒童發展規劃綱要》提出要求各級政府和有關部門堅持“兒童優先原則”。《中國兒童發展綱要（2001-2010年）》提出“堅持兒童優先原則，保障兒童生存、發展、受保護和參與的權利，提高兒童整體素質，促進兒童身心健康發展”。立法上，憲法對人權和兒童保護做出了原則性規定，一些單行法及地方性法規中都有體現兒童利益優先精神的條款。在司法實踐方面也注重考慮未成年人身心健康的發展，確立了不同于成年人案件的制度。盡管兒童優先原則得以確立，但受經濟和社會發展水平的制約，流動兒童發展權仍面臨很多難題，其中作為發展權內容的受教育權沒有全面落實兒童優先原則。

20世紀90年代第一批進入城市的流動兒童，他們的父母輩多被稱為“農民工”，在城市中為尋求發展常作為廉價勞動力從事低等職業，隨著流動兒童逐漸長大成人，他們的下一代以及第二代流動人口如何能改變這種狀況、真正融入城市，這取決于流動兒童能否接受良好的教育。實踐中流動兒童的教育資源匱乏，因為社會經濟原因無法擁有良好的教育資源。當前的社會應該是社會多元利益互惠共存的社會，利益的協調是社會的核心內容，也是一個穩定社會的基礎。流動兒童發展權的實現應該是一個整合社會各種利益，縮小與一般兒童差距，使社會結構達到新的平衡的過程。實現流動兒童發展權就是要讓每個流動兒童有對資源的支配力量和更大的發展機會。發展權是一項基本權利，不能被讓渡，兒童優先原則應該成為教育制度改革的指導原則，不能以輸入地對流動兒童沒有義務為借口拒絕為其提供受教育的機會，不能過分強調財力不足而忽視流動兒童的全面發展。在《中國兒童發展綱要（2011-2020年）》中提出落實教育優先發展戰略，切實保證經濟社會發展規劃優先安排教育發展，財政資金優先保障教育的投入，公共資源優先滿足教育和人力資源開發需要。這要求國家在制定相關法律法規和政策時，以及在法律的實施中落實兒童優先原則，盡早建立健全流動兒童權利保護機制。

兒童優先原則側重于強調兒童的優先地位，從而把兒童視為一個獨立于成人的主體，并應該受到特殊保護，但兒童優先原則無法完整詮釋兒童最大利益的內涵，中國傳統的兒童觀里并沒有兒童最大利益，而是將兒童利益置于社會利益之下，兒童最大利益原則的內涵和標準是模糊的，要結合中國的文化背景來考察才能準確把握并在我國適用，其真正落實對于流動兒童發展權的實現尤為重要。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕白桂梅.人權法學〔M〕.北京：北京大學出版社，2015：214.

〔2〕卜衛.兒童權利-我們應該知道和遵守兒童權利公約〔J〕.少年兒童研究，1998，（04）.

〔3〕〔美〕羅爾斯.正義論〔M〕.何懷宏，譯.北京：中國社會科學出版社，1998：101.

〔5〕張文顯.法理學〔M〕.北京：法律出版社，1997：71.

〔6〕王雪梅.兒童權利論-一個初步的比較研究〔M〕.北京：社會科學文獻出版社，2005：62.

〔7〕聯合國開發計劃署.2000年人類發展報告：人權與人類發展〔M〕.北京：中國財政經濟出版社，2001：2.

〔8〕肖巍.作為人權的發展權與反貧困〔J〕.社會科學，2005，（10）.〔責任編輯：陳玉榮〕