關于對快播涉黃案法律適用的反思

摘 要 近幾年由于網絡技術的發展與普及，我國互聯網經濟發展迅猛。但在網絡經濟領域各種新型違法犯罪行為層出不窮，一方面這是由互聯網領域競爭自身特點所決定，另一方面其亦歸因于相關法律法規的滯后與空白。本文將以快播涉黃案為突破點，探究傳播淫穢物品牟利罪在互聯網經濟領域下的新形態及相關法律問題。

關鍵詞 傳播行為 法律適用 網絡監管 義務

作者簡介：張亞萍，北京物資學院法學院本科生，研究方向：流通法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.265

快播是由深圳市快播科技有限公司開發的兼具視頻播放和發布功能的一款軟件，快播用戶可以借助QVOD服務器發布大量視頻到快播播放平臺，再通過點播視頻鏈接播放已被發布到快播播放平臺上的任何視頻。這種運行模式為淫穢視頻的傳播提供了技術支持：淫穢視頻提供者將淫穢視頻發布至快播播放平臺，用戶通過點播鏈接跳轉至源網站，并通過快播播放器的轉碼技術觀看視頻。由于大量黃色網站內的視頻播放都與快播播放器綁定，淫穢視頻依賴快播技術進行傳播的同時，也“助力”了快播公司的快速發展。快播公司迫于政府和行業壓力，一方面對淫穢視頻進行了形式意義上的監管，但另一方面基于用戶需求對淫穢視頻的傳播予以放縱。

北京市海淀區人民檢察院于2015年2月10日對快播公司王欣、吳銘等人提起公訴，訴稱快播播放器向社會公眾傳播了大量淫穢視頻，快播公司利用淫穢視頻進行牟利，涉嫌傳播淫穢物品牟利罪。北京市海淀區人民法院于2016年1月7日通過網絡直播的方式公開審理了快播涉黃一案。快播公司主要抗辯理由有三：第一，快播公司對淫穢視頻不存在傳播行為，其并未提供任何淫穢視頻內容，而是用戶直接用QVOD服務器發布視頻；第二，QVOD服務器和快播播放器雖為淫穢視頻的傳播提供了技術支持，但技術本身無罪，符合技術中立原則；第三，快播公司對淫穢視頻內容的發布進行了監管，但由于技術問題而無法解決。2016年9月13日，北京市海淀區法院對此案進行公開宣判，快播公司CEO王欣被判處有期徒刑3年6個月，公司被判處罰金100萬。

一、傳播行為之認定

檢察機關訴稱快播公司涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，快播公司辯稱快播并未向用戶提供任何淫穢視頻，因此也就不存在公訴方指控的傳播淫穢物品罪中的傳播行為。傳播行為是傳播淫穢物品罪的構成要件之一，是否存在傳播行為直接決定了快播公司罪名能否成立。

傳播行為作為一種立法抽象概念并非是具體的、單一的動作，其核心語義是分享信息，分享方式包括一對一、一對多、多對一和多對多，根本目的是社會信息的傳遞——信息的受眾人數越多，傳播的規模也就越大。縱觀司法實踐，被認定為傳播淫穢物品罪的“傳播行為”主要包括播放、出借、攜帶、展覽、運輸、郵寄、發表等具體方式，但由于互聯網時代網絡技術的發展與普及，新載體、新渠道、新方式已不再局限于有形的存儲介質，淫穢物品的載體、存儲介質及傳播方式也都出現了重大變化 。因此對“傳播行為”的解釋既不能脫離“傳播”的本義和常識，也需要容納新的行為方式與范圍。

快播用戶所使用的快播播放器具體包括播放軟件和QVOD服務器兩個部分。QVOD服務器統一處理視頻的上傳、發布、下載和分享等一系列活動，且該服務器受到快播技術的管控。快播播放器之所以“快”，是因為快播架設了上千臺的存儲服務器，這個存儲服務器被當作“倉庫”，用來保存那些點播次數超過一定限度的視頻。當快播用戶觀看點播次數較高的視頻時，為保證觀看的流暢度“倉庫”就會提供給用戶已保存的視頻 。通過存儲服務器，快播公司不但全面掌握著已經緩存的視頻，而且能夠獨立地將已緩存好的視頻提供給用戶以便流暢觀看，而在已查獲的快播公司所擁有及托管的服務器中，淫穢視頻高達視頻總量7成左右。因此，快播公司不僅僅為用戶提供了播放淫穢視頻的播放軟件，還提供了淫穢視頻內容，也當然成立傳播淫穢物品中的傳播行為。

二、快播公司主觀之認定

在犯罪構成要件上，傳播淫穢物品牟利罪要求行為人在主觀方面必須具有故意和牟利目的。庭審過程中，公訴方對快播公司主觀方面的認定主要包括“明知”、“放任”和“利用淫穢視頻牟利”。而辯護方主張快播公司及相關人員無法“明知”對快播技術可能造成淫穢視頻被廣泛傳播的現實危害后果。但是，作為一個注重用戶使用體驗和反饋的軟件開發公司，快播軟件被網友戲稱為“宅男神器”的含義是眾所周知的，快播公司不可能不知。并且，深圳網監在2012年曾對快播作出過責令整改的行政行為。

關于快播公司對于淫穢視頻的傳播是否屬于“放任”，辯護方指出快播公司針對淫穢視頻的傳播設置了110報警系統，并且得到了深圳網監的肯定。但是公訴方的證據指出，快播公司在明知現有技術不足以控制淫穢視頻的傳播下，減少監管人員，使監管部門形同虛設，并且110報警系統的屏蔽工作也沒有持續有效地進行，這就證明了他人利用其軟件傳播淫穢視頻，而快播公司基于營利目的而放任這種行為的發生。

快播公司的盈利模式決定了其是否具有牟利目的。雖然快播軟件下載是免費的，但快播公司不是公益機構，牟利是必然的。根據《財經》雜志報道，快播公司在2012年至2014年3月期間的營業收入為5.4億元人民幣，其中廣告收入高達6成。雖然快播公司的盈利方式和一般視頻網站公司一樣，即主要依賴于廣告收入，但快播公司獲得用戶資源的方式及視頻內容的特殊性，已然超出了互聯網視頻網站領域的正常經營模式及范圍。用戶觀看快播內視頻必須安裝播放器，這是因為使用QVOD服務器發布的視頻只能使用快播播放器進行解碼觀看，而快播在用戶安裝播放器時進行推銷捆綁軟件，在用戶使用播放器時彈出頁面廣告或貼片廣告。快播公司通過增加知名度和用戶使用量以提高廣告收入，放任服務器中緩存的淫穢視頻，其牟利目的顯而易見。

三、技術中立原則的適用

“技術中立”作為1984年美國最高法院在環球電影制片公司訴索尼公司案中確立的原則，也被稱為“實質性非侵權用途原則”或“普通商品原則”。其涵義為：技術本身沒有善惡之分，如果產品可能被廣泛用于合法的且不受爭議的非侵權用途，即產品具有“實質性的非侵權用途”，那么即使制造商和銷售商知道其設備可能被用于侵權，也不能推定其故意幫助他人侵權并構成幫助侵權 。所以，即使快播公司或其他網絡行業技術提供者所經營業務是基于中立技術，如果其技術不能落入“實質性非侵權用途”范疇，也不能符合“技術中立原則”。

技術中立是指技術無罪，即快播播放器與QVOD服務器的技術是無罪的，但這并不表明快播公司就是無罪的。當技術被運用于實際過程中，被附加了服務對象、手段和目的等具體條件時，技術的“中立性”則需要綜合判斷 。

縱觀本案，快播公司的技術不僅造成大量影視作品被侵權，更被廣泛運用于淫穢視頻信息的傳播。因此，快播公司的技術在實踐中并未被運用于實質性非侵權用途，因此技術中立并不能成為快播公司的抗辯理由。

四、快播公司的監管義務之來源

快播公司為淫穢視頻在網絡中的廣泛傳播提供了技術條件，但其本身并未主動發布或提供淫穢信息。部分學者主張，快播公司負有平臺監管職責，但其以不作為的方式，放任和縱容淫穢視頻的傳播。

根據2000年9月25日起施行的《互聯網信息服務管理辦法》第16條規定：互聯網信息服務提供者發現明顯屬于淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的信息內容時，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告，從而取得阻止所涉信息內容擴散的效果。在本案中，快播公司在提供網絡信息服務時，不僅沒有使其播放器符合正當用途，反而便利了淫穢視頻的大量傳播與播放。并且快播公司沒有對淫穢視頻進行有效的限制和清除，從而擴大了大量淫穢視頻在網絡傳播過程中的實質危害性。

但也有部分學者主張，根據《刑法修正案（九）》規定：網絡服務提供者對他人傳播淫穢信息要承擔安全管理的義務，但是由于在《刑法修正案（九）》施行以前，快播案就已案發。根據刑法“法不溯及既往”的基本原則，該刑法規定不能作為快播公司的定罪根據。雖然依據《互聯網信息服務管理辦法》的規定，快播作為網絡服務提供者，確實應承擔網絡監管義務，但是層級較低的法律義務并不能直接上升為“刑法義務” 。以作為的方式違反層級較低的法律義務只能構成“一般違法”，但如果以不作為的方式違反層級較低的法律義務就構成刑事違法的話，將會導致不作為犯罪的擴大化。

五、案例啟示

（一）電子數據的取證問題

作為現代信息技術的產物，電子數據隨著涉及網絡技術的案件不斷增多且呈現出新態勢。在快播案的庭審質證過程中，公訴方與被告方就作為證據的電子數據的提取鑒定問題展開了激烈的質證，這就表明了電子數據證據受到了新型網絡技術的影響。

首先，公安機關現階段并不完全具備處理這類電子證據的能力，對此類技術性較強的工作進行了外包，比如對電子證據的采集和轉碼工作；其次，電子證據容易被銷毀和篡改，公安機關對新型電子證據仍采用傳統分析方法，容易導致電子證據的損壞；最后，快播公司有大量的數據緩存文件都分布在國內甚至國外的服務器中，由于每個國家對于存儲數據的管理有不同的法律規定，這種跨區、跨國的電子證據涉及到較為復雜的管轄權問題，如何有效、合法地跨區和跨國取證也是一個巨大難題。

（二）宣示教育意義

北京海淀區法院通過互聯網視頻直播技術，對案件過程進行了全程直播。作為“2016年互聯網開年第一案”，此次司法公開審理在廣大網友群體中引起了強烈反應，同時也引起學術界對于互聯網發展與法律邊界的討論。

由于快播案的特殊性，不同人基于不同生活經歷、身份立場以及學識水平等對快播是否有罪都會有不同的看法，公眾在控辯雙方的交鋒辯論的過程中開啟了“自由辯論模式”，在網上眾說紛紜，掀起了一起“網絡審判”浪潮。對于這種現象，有學者認為根據現階段中國法治建設水平，對于這類敏感度較高、爭議性較大的案件，公開審判采取網絡全程直播的手段容易導致對公開審判本義的偏離和對法治理念的違背。

但是在依法治國的時代背景下，快播案能夠向全社會公開審理，一方面昭示著中國司法公正的信心，另一方面也提現了中國司法在陽光法治建設方面的進步之舉。 同時，網絡公開審理案件是一種很好的普法方式，一方面有利于公眾增強法律知識，提高法律素養和法治意識，另一方面也有利于促進我國公正司法，有效防治司法腐敗，提升司法公信力，推動中國法治的進步。

注釋：

毛玲玲.傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質認定.東方法學.2016（2）.

趙鵬.王欣認罪告訴我們：他確實是聰明人.[2016-09-09].http：//mp.weixin.qq.com/s/Ozuhy5DU4ld6klDf0g-pTQ.

陳興良.在技術與法律之間——評快播案一審判決.人民法院報.2016-09-14.

張欽坤、劉娜.屏蔽視頻網站廣告的行為是否屬于違法行為.中國版權.2015（4）.

車浩.快播案庭審結束法律界人士肯定全程公開庭審.新京報.2016-01-10.

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