鄉村振興視域下工商資本流轉土地經營權的法律規制研究
——兼評《農村土地承包法》第45條

陳廣華，毋彤彤

（河海大學法學院，江蘇 南京 210098）

自2013年“中央一號文件”首次提出“鼓勵和引導城市工商資本到農村發展適合企業化經營的種養業”以來，工商資本投資農業、參與農地流轉的現象日益普遍。2019年新施行的《農村土地承包法》更是在落實承包地“三權分置”改革的基礎上，首次以立法形式肯定工商資本的農業經營主體地位，為工商資本流轉土地經營權提供明確的法律依據。作為推動鄉村振興戰略實施的重要力量，工商資本流轉取得土地經營權對改造傳統農業、增加農民財產性收入大有裨益。但工商資本在帶來先進生產模式的同時，農地“非農化”和“非糧化”、流轉違約及過度資本化等風險也相伴而生。為此，《農村土地承包法》通過在第45條規定“資格審查、項目審核和風險防范制度”以及“收取管理費用”等方式，擬對工商資本流轉土地經營權的風險予以防控，維護農民土地安全。

然而，過猶不及。該條對工商資本的法律規制雖有必要，但其規制限度是否合理卻亟待商榷。若其不必要地加重了工商資本的經營負擔，則不但與鼓勵工商資本下鄉的國家政策相背而馳，更難收農地改革之實效。因而于現有制度框架下，如何在防控工商資本流轉風險的基礎上最大程度發揮其積極作用，即有效實現“鼓勵”與“規制”的動態平衡，是當前農地法律制度改革的一大難題。基于此背景，本文對工商資本流轉土地經營權的法律規制問題進行分析，并提出相應的制度完善建議，為科學建構工商資本流轉土地經營權的法律規制，保障鄉村振興戰略實施提供參考。

1 工商資本特別規制的法政策依據

與普通農戶流轉土地經營權的規制條件不同，在工商資本流轉土地經營權時，《農村土地承包法》除了要求其具備一般的農業經營資質外，更是專門通過第45條進一步確立了“資格項目審查”和“管理費用收取”等特別規制，以期強化工商資本進入農業的準入監管。立法之所以對其流轉權能作如此苛刻的要求，究其原因，本質上還是出于防控工商資本流轉風險的法政策考量。

受國家政策的積極引導及資本逐利的內在需求，工商資本躋身農業經營領域、進行土地流轉是現代農業發展的必然結果。在鄉村振興戰略實施過程中，工商資本因具備農業現代化、規模化經營中單個農戶所無法比擬的資金、技術、管理、人才等一系列優勢，因而在土地經營權流轉市場中具有更強的競爭力。可以預期的是，工商資本參與農業經營、流轉土地經營權的現象將日益普遍。但毋庸諱言，由于市場準入制度不健全、風險防控措施不到位、法律規定的矛盾與滯后等多方面因素，工商資本在為傳統農業引進現代生產要素的同時，相伴而生的是危害國家糧食安全、破壞農業生態文明、損害農民合法權益、沖擊農村固有格局等一系列潛在的風險[1]。此類風險若不能得到有效規制，勢必危及農民的基本生存環境和整個農村社會的穩定，導致鄉村振興戰略目標落空。為有效規制工商資本參與農地流轉的風險，國家近年來連續頒布《關于工商資本租賃農地監管和風險防范的意見》（2015年4月14日）、《關于實施鄉村振興戰略的意見》（2018年1月2日）、《關于建立健全城鄉融合發展體制機制和政策體系的意見》（2019年4月15日）等諸多政策文件，不斷要求恪守農村集體產權和農民合法利益，通過建立健全資格審查、項目審核、風險保障金等制度加強對工商資本流轉農地的用途管制和風險防范。同時規定，本集體經濟組織可向作為土地經營權流入方的工商資本“收取基礎設施使用費和土地流轉管理服務費，用于農田基本建設或其他公益性支出”等。“政策是法律的依據和內容，法律是政策的規范化（法律化）”[2]。《農村土地承包法》對工商資本流轉土地經營權設定的特別規制莫不受上述政策影響。

2 《農村土地承包法》第45條的法理檢視

2.1 審查范圍過寬易誘發工商資本違約

《農村土地承包法》第45條第1款規定：“縣級以上地方人民政府應當建立工商企業等社會資本通過流轉取得土地經營權的資格審查、項目審核和風險防范制度。”如前所述，對工商資本進行必要的法律規制有其特定的法政策依據，但依法規制的范圍必須清楚明確，限定在工商資本可承受的合理的范圍之內。雖然該條第3款指出“具體辦法由國務院農業農村、林業和草原主管部門規定”，但在具體的“資格項目審查”辦法產生之前，囿于當前實踐中政府部門對工商資本監管不規范、審查范圍過寬、程序繁雜拖沓等不良現象，有必要在學理上闡明“資格項目審查”的合理范圍及過度審查的危害，以供實踐參考。

放開農地流轉后，對工商資本進行“資格項目審查”等特別規制，主要是為了防范其改變土地用途，伺機牟利[3]。但這一規制不宜過多，否則極易適得其反，挫傷工商資本的積極性，違背“三權分置”初衷。一方面，承包農戶與工商資本受讓方屬于互惠互利、合作共贏的關系，對工商資本規制過多則不利于維護二者的利益平衡。在土地經營權的流轉過程中，工商資本憑借自身優勢獲得廣袤土地，逐步實現流轉土地的專業化和規模化經營，進而取得高額收益。與此同時，承包農戶也可利用流轉的經營權取得土地租金、股份紅利、抵押貸款等形態各異的現實收益，進而與工商資本實現互利共贏，促成雙方長期有效的良性互動。如若對工商資本審查過多，無異于變相加重其投資或經營負擔，反向刺激其為獲取高額利潤而改變農地用途，通過將農業用地改為工業用地，或改種植收益相對較低的糧食作物為種植預期收入更高的經濟作物等方式，不合理地分散企業成本，從而擴大農地流轉的違約風險。另一方面，《農村土地承包法》已經給予工商資本足夠多的法律規制，再無通過過度審查來另行苛責的必要了。例如：該法第42條規定土地經營權人擅自改變農地用途的行為屬于違約行為，賦予此時的承包農戶合同解除權，允許其終止流轉合同，收回土地經營權；同時，第14條規定發包方享有監督權，也即“監督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地”的權利。縱使承包方將土地經營權進行流轉，不再直接經營農地，流轉后實際經營主體對土地的利用狀況自然仍包含在發包方的監管范圍之內。因而，發包方亦有權在第三方經營主體違法用地、承包農戶拒不糾正時將其收回。

2.2 “管理費用”的收取缺乏充足的法理依據

《農村土地承包法》第45條第2款規定：“工商企業等社會資本流轉取得土地經營權的，本集體經濟組織可以收取適量管理費用”。在工商資本已向承包農戶給付流轉對價之后，作為土地經營權流轉法律關系之外的本集體經濟組織，其緣何得以再向工商資本收取特定管理費用？

伴隨土地制度改革，當前中國農村承包地上的法權結構已由傳統“（集體）土地所有權+（承包農戶）土地承包經營權”的“兩權分離”結構轉變為現今“（集體）土地所有權+（承包農戶）土地承包經營權+（經營主體）土地經營權”的“三權分置”結構[4]。“三權分置”模式下的土地經營權是一種充分市場化的財產性權利。其取得依據是流轉雙方基于意思自治所簽訂的土地經營權流轉合同，權利主體并無限制。當承包農戶流轉土地經營權時，流轉法律關系的當事人僅限于承包農戶和經營主體。在該法律關系中，承包農戶讓渡出土地的經營權能，作為交易，經營主體給付相應的對價，并由承包農戶單獨所有。從私法視角考察，民事法律關系的主體指的是參加法律關系，依法享有權利和承擔義務的當事人[5]。在土地經營權流轉法律關系中，本集體經濟組織并非這一流轉法律關系的當事人，流轉交易的達成完全取決于承包農戶和經營主體的自主締約及履行，因而雙方均無義務向本集體經濟組織繳付額外費用。作為民法上的特別法人，農村集體經濟組織雖承擔了一定公共管理職能，但其管理的范圍更多地集中于經濟管理。管理的目的在于維護集體資產的價值及本集體組織的正當經濟利益。就承包地這一集體資產而言，依現行法，本集體經濟組織可實施的經濟管理已包括發包、依法收回、用途監管、流轉備案等。當土地經營權流轉時，流轉的價值已通過交易的市場價格加以體現，并流入本集體經濟組織的承包農戶手中。在工商資本已向承包農戶給付流轉對價之后，本集體經濟組織若再向其收取額外的“管理費用”，顯然超出了經濟管理的初衷。從公法視角考察，根據《土地管理法》第5條的規定，中國土地管理的權力主體僅限于縣級以上土地行政主管部門，農村集體經濟組織并不位列其中。盡管實踐中本集體經濟組織常會協助土地行政主管部門進行丈量土地、確權頒證等土地管理工作，但在上述過程中，本集體經濟組織充當的僅是輔助人的角色，其本身并未擁有土地管理的行政權力。因而其固然無權向工商資本收取任何“管理費用”。此外，即便將《農村土地承包法》第45條視為對工商資本流轉取得土地經營權的行政許可，本集體經濟組織收取“管理費用”的理由依舊不夠充分。首先，行政許可本質上是行政主體準予相對人從事某種活動的行為[6]。雖然《行政許可法》允許行政主體在法律法規另有規定時收取費用，但其行政許可的實施主體與收費主體必須一致。而依《農村土地承包法》第45條的規定，對工商資本進行審查的主體是縣級以上地方人民政府，對工商資本收取“管理費用”的主體卻是本集體經濟組織，此項行政許可的實施主體與收費主體明顯不一致。其次，縱使忽視兩者的差別，本集體經濟組織向工商資本收取的“管理費用”理應屬于集體所有。而依《行政許可法》第59條的規定，行政許可所收取的費用必須全部上繳國庫，即為國家所有。此時“管理費用”的所有權歸屬勢必產生矛盾，與《行政許可法》相悖。最后，究其實質，行政許可得以收費的基本理由在于“個別受益原則”，即在“解禁”條件下通過要求獲益的個別人繳費來平衡未獲益人的潛在損失[7]。而就土地經營權流轉而言，工商資本取得土地經營權的依據乃是承包農戶自愿的有償讓渡。至于其他經營主體能否獲得流轉土地，主要取決于自由競爭下的市場機制，并不適用行政許可收費所要求的前提條件。

有觀點認為，本集體經濟組織得以收取“管理費用”的依據在于：（1）作為本集體經濟組織行使農村土地集體所有權的具體體現；（2）作為對本集體經濟組織協助工商資本流轉土地、投入建設農村基礎設施等的補償[8]。筆者認為該觀點尚待商榷：其一，根據物權法的一般理論，所有權主要包括占有、使用、收益、處分4項權能。就農村集體經濟組織而言，當其作為集體土地所有權的行使主體將土地發包給農戶時，本質上是為承包農戶設立了一個以使用、收益等權能為核心的用益物權，即土地承包經營權。用益物權一經設立便具有獨立性與排他性，得由權利人在法律許可的范圍內自由支配，原所有權權能受限。同時，處分作為支配權行使的一種方式，為所有權、用益物權和擔保物權共同享有，只是它們各自的表現形式有所不同[9]。在現行法律框架下，土地承包經營權人雖不能對該權利施行事實上的處分，卻能夠依法處分該權利本身。承包農戶將土地經營權流轉給工商資本的行為乃其用益物權處分權能的自主實現，與農村集體土地所有權無關。因而在工商資本等新的受讓主體取得土地經營權后，作為集體土地所有權行使主體的農村集體經濟組織無權通過收取“管理費用”等方式加以干涉。只要工商資本對土地經營權的利用不危及集體土地所有權本身，本集體經濟組織亦無須通過收取“管理費用”等方式來彰顯自身所有權主體的法律地位。因而將本集體經濟組織收取“管理費用”的行為視為“行使農村集體土地所有權的具體體現”的觀點，顯然與物權法理相悖。其二，若將工商資本繳納的“管理費用”視為對本集體經濟組織的“補償”，明顯違背法律解釋的基本原則。即便本集體經濟組織在工商資本流轉取得土地經營權過程中提供了促成雙方流轉交易、協助建設農業設施等諸多便利，其應向工商資本收取的也僅為適當的服務費或補償費。若將第45條第2款中的“管理費用”強行解釋為此處的“服務費用”或“補償費用”，明顯超出了“管理”一詞的語義范圍和普通人的預測可能性，構成法律解釋中被禁的類推解釋。

3 工商資本流轉土地經營權法律規制的制度完善

前文已述，《農村土地承包法》第45條就工商資本流轉土地經營權設定的法律規制存在特定不合理性，應當盡快予以修正。為充分發揮鄉村振興視域下工商資本流轉土地的積極作用，同時有效防控流轉風險，有必要全方位考量土地經營權流轉市場中集體經濟組織的功能作用以及相關流轉配套制度的建立健全，實現制度上的統籌規劃。

3.1 限縮審查范圍，取消“管理費用”收取

“放活土地經營權”是整個農地“三權分置”改革的核心，也是鄉村振興藍圖下推動農業規模化經營、提高農民財產性收入的重要舉措。如前所述，既然對工商資本流轉土地經營權進行法律規制確有必要，又不宜過多，那么最好的方式莫過于嚴格限制其“資格項目審查”和“費用收取”的范圍，綜合平衡其經營自主權與農地流轉風險。《農村土地承包法》第45條第1款規定的“資格審查、項目審核和風險防范制度”雖有其存在的必要性，但必須嚴格限制，將審查范圍限定在合理的限度之內。進而言之，在“資格審查”方面應將其范圍具體到“農業經營能力”，也即工商資本投資農業的市場準入門檻，從源頭上減少土地經營權流轉違約的風險。在“項目審核”和“風險防范”方面也應分門別類地制定明晰的可操作規范，針對不同級別、不同種類的項目和風險，制定不同的審核標準和防范措施。至于該條第2款規定的本集體經濟組織可收取的“管理費用”，因其缺乏充足的法理依據，則不宜保留，應予以刪除。如此方有利于實現對工商資本和其他農業經營主體的等量齊觀，避免對其施加過多的財務負擔。實踐中，還可在整合本地區自然資源條件和農業產業布局的基礎上，因地制宜，利用財政、稅收等優惠政策合理引導工商資本更廣泛、深入地參與到投資額度高、投資期限長、回報見效慢等適宜實施企業化經營的農業產業，通過采取建立負面清單的方式防范農地的“非農化”和“非糧化”使用。

3.2 加強引導協調，完善農村集體經濟組織法人制度

“地產，即一切財富的原始源泉”[10]。作為集體所有權的行使主體，濫觴于農業合作化運動的農村集體經濟組織對規范土地經營權流轉、實現鄉村“產業興旺”無疑具有深遠意義。“家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”是中國農村的基本經營制度。自十一屆三中全會以來，通過允許農戶承包經營集體土地、積極引導土地經營權流轉、增強農地融資擔保功能等一系列改革，農民的生產積極性和農業生產效益均得到大幅提高。但不可否認的是，在雙層經營體制中“分”的部分不斷鞏固充實的同時，農村集體經濟組織“統”的地位卻已于潛移默化中無形地降低，發展集體經濟、提供公共服務的功能也逐步弱化。眾所周知，鄉村振興目標的實現依賴于鄉村各項事業的統籌規劃。作為鄉村建設的主人，單個農民因自身力量的局限性，必然需要有一個強有力的主體進行組織協調，發揮個人所無法比擬的優勢，實施鄉村整體規劃。久被淡化的農村集體經濟組織應成為鄉村振興的實施主體，重新強化“統”的功能，恢復鄉村建設中居于主導地位的集體化機制。

在土地經營權流轉過程中，農村集體經濟組織一方面可作為承包農戶與工商資本等規模經營者之間流轉交易的橋梁紐帶，協助提供交易信息，降低雙方談判成本；另一方面，通過實行流轉備案、監管農地用途等職能亦可降低流轉雙方的違約風險。即便雙方因流轉合同發生糾紛，農村集體經濟組織也具有得天獨厚的統籌協調優勢。時至今日，鄉村振興戰略背景下的農村集體經濟組織應秉承現代性與時空性交融的理念，逐步履行起行使集體產權、壯大集體經濟、促進鄉村協調發展等基本功能[11]，實現由傳統向現代的功能轉型。反觀現行法中，《民法總則》雖已對農村集體經濟組織的獨立法人地位給予確立，但有關其設立登記程序、組織治理結構、成員資格認定、市場退出機制等密切相關的配套制度卻依舊屬于立法真空。因而在鄉村振興視域下，為有效發揮集體經濟組織的現代功能，必須加快制定《農村集體經濟組織法》等相關法律法規，參照現代公司治理模式和各地農村治理實踐，不斷深化農村集體經濟組織法人制度改革，加強農村集體經濟組織在農地流轉中的引導協調作用，優化工商資本流轉土地經營權的法律規制。

3.3 遏制“擠出效應”，健全土地經營權市場退出機制

據《辭海》解釋，所謂“退出”指的是脫離某一組織或活動。“退出機制”的合理存在一方面體現了成員在組織活動中的獨立性，另一方面也有利于維持組織的動態平衡與有序運轉。在土地經營權流轉過程中，建立健全工商資本的市場退出機制既是遏制“小農擠出效應”等內生風險的重要措施，又是扎實推進鄉村振興戰略，最終實現農民富裕的必要手段。

在當前農地“三權分置”模式下，根據《農村土地承包法》第9條的規定，承包農戶既可選擇自主經營承包地，也可選擇流轉土地經營權，交給工商資本等他人經營。即承包地的經營主體自此在法律上存在承包農戶與工商資本等其他主體兩類。與一般的受讓方相比，工商資本因具有天然優勢，往往在流轉市場中握有更多的主動性，更易獲得流轉中的土地經營權。工商資本占據土地后，在長期的、規模化的農業生產經營中，勢必會利用自身的資金、信息、銷售渠道等優勢打壓從事同類經營的小農戶，從而迅速擠占市場份額。在相對有限的區域消費市場中，通過激烈競爭一步步蠶食行業內小農戶的生存空間，最終形成小農“擠出效應”，嚴重危及該類農民的收入增長甚至就業機會[12]。同樣不可否認的是，工商資本長期實質性地占據土地也正是前述農地“非農化”和“非糧化”、流轉違約及農業生態破壞等一系列風險產生的前提條件和關鍵因素。因而，欲從根本上維護承包農戶在土地流轉中的長遠權益，則必須建立健全工商資本流轉土地經營權的有序退出機制，實現農民對土地的牢固把控，掌握農地收益分配的主動權。為此，立足于當前中國農地流轉的復雜實踐，可嘗試通過設立“激勵性退出”和“懲戒性退出”兩種方式來有效構建工商資本流轉土地經營權的市場退出機制。前者是指在工商資本流轉取得土地經營權后，通過財稅優惠政策鼓勵其采取“項目投資轉向股權融資”或“資本+合作社+農戶”的模式進行農業生產，從而實現變對農地的直接占有為間接投資的自愿退出。后者是指因工商資本出現擅自變更農地用途、連續棄耕拋荒、破壞生態環境等嚴重違約行為，承包農戶或發包方依法終止流轉合同，收回土地經營權，最終導致工商資本被迫退出[13]。為避免“懲戒性退出”發生時守約方承包農戶的合法權益受損，還可通過建立“流轉風險補助金”等加以預先防范。

逐本溯源，工商資本在鄉村振興戰略中的功能定位僅是帶動農民發展現代農業，而非代替農民發展現代農業。農民本身才是實現“農業強、農村美、農民富”的最主要的主體。唯有建立健全工商資本流轉土地經營權的有序退出機制，方能最終實現承包農戶與工商資本的利益共享及優勢互補，實現農業、農村、農民的全面發展。

4 結論

鄉村振興是鄉村經濟、政治、文化、社會、生態等各項文明建設的全面振興。鄉村振興戰略目標的實現亦離不開黨的領導及農民、農村集體經濟組織、工商資本、中介服務組織、政府部門等社會各界的廣泛參與。2018年頒布的《關于實施鄉村振興戰略的意見》更是提出通過建立有效的激勵機制，鼓勵社會各界人士投身鄉村建設。作為推動鄉村振興的重要力量，工商資本投身農業既是實現中國農業經營模式由粗放型向集約型、由細碎化向規模化轉型的必然要求，也是傳統農業安全應對現代資本裹挾的必然挑戰。面對工商資本流轉土地經營權，無限放任或過度拘束的觀點均不足采納，關鍵在于準確平衡政策鼓勵與法律規制的合理限度。基于法理視角檢視不難發現，《農村土地承包法》第45條就工商資本流轉土地經營權設定的法律規制有失偏頗。為科學建構工商資本流轉土地經營權的法律規制，首先，應將該條中的“審查范圍”予以限縮，同時取消本集體經濟組織收取“管理費用”的權利；其次，必須將工商資本流轉土地經營權的法律規制納入整個農地流轉市場中統一考量，通過完善集體經濟組織法人制度、健全土地經營權退出機制等綜合舉措實現制度上的統籌規劃。