我國刑事拘留功能異化的實踐與理論審視

周睦棋 肖波

摘 要 我國當前刑事拘留制度存在拘留羈押強度過高、有罪推定難以革除，羈押處分多頭分散、司法權威難以保障，偵查職權過度擴張、法律監督有名無實等諸多弊端，隨著國家法制的不斷進步，刑事拘留制度正越來越明顯地暴露出種種弊端，在理論研究和司法實踐領域都早已引起了廣泛關注。但在司法體制改革的進路當中，相比于權利保障、人員管理、機制廢立等局部問題，刑事拘留直接牽涉訴訟制度結構、職權配置模式等整體性因素，屬于訴訟改革深水區當中的敏感問題，進行系統研究或落地實踐絕非易事。

關鍵詞 刑事拘留 功能異化 實踐 理論審視

作者簡介：周睦棋，中南財經政法大學刑事司法學院講師，碩士研究生導師，法學博士;肖波，湖北省黃梅縣人民檢察院檢察長。

中圖分類號：D926 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.289

我國審前羈押以及刑事強制措施的完善研究，在實踐中大體亦是以偵查羈押強度過高、強制措施缺乏司法監督等主要問題為指向和動因。然而由于對上述理論基礎研究的不甚重視，以及中外強制措施概念體系存在的重大差異，在研究方向、方法上還有諸多值得梳理和商榷之處。從最初廣泛引入和演繹“逮捕與羈押相分離”原則，到逐步將視角集中于我國的刑事拘留制度，而后便似乎面臨了一個死結，研究陷入停滯。在我們看來，刑事強制措施研究難以推進的主要癥結，在于我國現實的制度基礎與理想化的域外制度模型存在著巨大差異，模仿或移植則很難適用、落地于我國的司法實踐。因此，著眼實踐弊端、梳理問題導向，在現階段顯得至關重要。

一、我國當前刑事拘留制度的實踐弊端

（一）拘留羈押強度過高、有罪推定難以革除

我國自1996年在《刑事訴訟法》中確立“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的無罪推定原則，歷經二十余年的司法改革，在審判方式、權利保障、職權制約等方面都取得了諸多進步。然而，沿襲于特殊歷史時期的刑事拘留制度，便是象征有罪推定的最后也是最大一座堡壘。

我國目前的刑事強制措施體系，基本定型于1979年《刑事訴訟法》。在該部法律的第三條中規定：對刑事案件的偵查、拘留、預審，由公安機關負責。由此可見，刑事拘留最初便被視為是公安機關的基本訴訟職能之一，可與案件偵查職能并駕齊驅。在該法第四十一條的拘留條件中還規定：公安機關對于罪該逮捕的現行犯或者重大嫌疑分子，可以先行拘留。其中“罪該逮捕”這一表述，更是直觀地反映了在過去的特殊年代下，公安機關甚至可以代替司法機關越位進行逮捕裁量。應當說，刑事拘留制度在過去百廢待興的特定時代背景下，曾經發揮過重振法制、穩定社會秩序的積極作用。但歷史地看，任何法律制度的生成、實踐和評價，都離不開國家社會的發展階段和主要矛盾。如今隨著社會發展和法制進步，“罪該逮捕”的表述早已從法律中刪去，公安機關首長一般也不再兼任政法委書記。但作為羈押權向警察權延伸的刑事拘留制度，以及其導致的羈押前置型審前程序模式，仍然沒有從本質上得到改變，無罪推定的真正落實尚有待深層的制度革新支撐。

無罪推定不僅是一項司法理念，更是一種制度實踐。而落后的制度模式必然會阻礙先進理念的推行，甚至鞏固落后思想觀念的回潮。我們認為，當前在適用對象、期限標準上仍陷于廣泛擴張的刑事拘留制度，便是阻礙無罪推定原則貫徹落實的直接因素之一。從近年來陸續公開披露的佘祥林、趙作海、呼格吉勒圖、聶樹斌、念斌、宋爭光、李懷亮等一系列典型案例來看，冤假錯案的形成在偵查階段無一不是由公安機關先入為主、刑訊逼供、屈打成招所致。這一現象背后的制度和思想根源，便是長期以來過于強大的偵查羈押措施，以及根深蒂固的有罪推定觀念。具體來說，羈押措施過早、過強運用于偵查階段，至少在兩個方面帶來了嚴重弊端：其一，羈押前置，公安機關可自主決定對調查對象進行羈押，而羈押措施的運用又對偵查人員產生心理暗示和傾向強化，形成有罪推定的惡性循環。在偵查實踐中，刑事拘留過早介入案件偵查且期限十分寬松，難以避免使偵查人員產生先入為主的辦案傾向，將被拘留的人一概視為“現行犯和重大嫌疑分子”，從而忽視對證據的全面收集和審查，事實上導致有罪推定甚至刑訊逼供;其二，雖然職權主義傳統歷來強調國家機關的客觀公正義務，但義務亦不能脫離制約和監督。眾所周知，越嚴重的錯誤越難以糾正，尤其是對負有客觀公正義務的辦案機關而言。在偵查活動中，強制程度極高的羈押措施一旦啟動，往往會由于辦案機關的思維定勢、程序惰性和各種利益考量而變得難以匡正。案件糾錯的成本也愈發高昂，在冤假錯案和巨額國家賠償的泥潭中越陷越深。

（二）羈押處分多頭分散、司法權威難以保障

所謂權威，基礎在權，效果在威。司法權威要得以維護，則必須保障司法機關在訴訟中具有與職能相適應的獨占性、終定性核心職權。譬如，人民檢察院不批準逮捕的，公安機關必須將被拘留的人立即釋放;人民法院宣判被告人無罪的，在押的被告人應當立即釋放，等等。然而在實踐中，由于羈押處分權呈現模塊化的分散配置格局，并非司法機關所專有，因而司法機關很難對公安機關形成終定性的權威影響，更多的表現為互相制約甚至是互相掣肘的關系。從這一角度來看，以審判為中心的訴訟改革，首先需要在職權配置層面破除長久以來以偵查為中心的制度模式，樹立維護司法權威。

在2007年發生的河南淮陽縣“宋爭光殺人案”中，6年間案件兩次判處無期徒刑、兩次發回重審。在證據事實不清且訴訟嚴重超期的情況下，人民檢察院和人民法院做出撤訴、銷案的決定，但由于公安機關不同意，導致宋爭光仍然在看守所中被繼續非法羈押達9個月之久。 而在2001年的河南葉縣“李懷亮殺人案”中，面對一起證據嚴重不足的潛在冤假錯案，公檢法三機關之間缺乏明確的責任機制和權威的裁斷主體。在死者家屬上訪纏訴的維穩壓力之下，三機關互相推諉、消極回避。法院不敢宣判無罪、檢察不敢撤回起訴、公安不敢釋放人犯，只得以繼續補充偵查為由將案件長期擱置，使李懷亮成為被長期羈押的“三不管”犧牲品。在被羈押12年之后，最終由國家承擔李懷亮近百萬元的刑事賠償。

此類案例已經清楚地表明，羈押處分權的模塊化分散配置，實際上會導致司法權威喪失殆盡，嚴重影響訴訟效率和司法公信力。而往往偵查權的配置越強大，司法權的效用就會越無力。

（三）偵查職權過度擴張、法律監督有名無實

作為偵查羈押手段，刑事拘留的核心弊癥就是其行政化的審批適用制度。眾所周知，在現代法制視野下偵查權具有難以克服的侵權性。除在理論基礎上強調刑法謙抑和偵查比例原則外，更為重要的是在制度設計上必須將偵查權納入司法監督的權力之籠。然而由于歷史的因素，我國并未采取域外常見的司法審查制度，而是部分借鑒前蘇聯的檢察理論，結合本國實際進行改造，設立了中國特色的人民檢察院法律監督制度。 根據法律規定，人民檢察院依法對所有訴訟活動是否合法實行監督，包括刑事訴訟中的偵查活動。那么理論上，檢察機關可以對公安機關的一切偵查活動進行監督。但現實中的狀況是，由于檢察機關缺乏介入偵查程序的渠道和手段，偵查監督長期以來有名無實，基本局限于接到申訴、控告后的事后被動監督即糾正違法，時機嚴重滯后并且缺乏權威效力。 包括刑事拘留在內的各種強制措施、偵查措施以及技術偵查措施的運用，全部實行由公安機關負責人批準、法制部門簽發許可的行政審批制度，不受人民檢察院審查。而僅有的批準逮捕和延長偵查羈押期限兩項事前審查措施，實踐中也往往被公安機關輕易規避，在預防偵查違法、制約偵查職權方面收效甚微。

長期以來，立案統計數據在公安機關考核標準中占有重要地位。為避免影響破案率，實踐中有的公安機關對一些不甚重大而又不及辦理的一般案件，往往采取不破不立、先破后立的做法。若嫌疑人已被羈押而又無法及時破案，以拘代偵、超期羈押的問題便自然產生。同時，近年來的各種調查數據顯示，我國刑事案件律師辯護率長期以來不足30%，也即有七成以上的刑事案件嫌疑人無力聘請律師或無法得到法律援助。 在此種情況下，審批行政化、羈押期限長的刑事拘留制度，成為加劇偵查中心主義、損害訴訟公正的最大隱患。由于偵查實踐對刑事拘留的依賴性已經形成，當嫌疑人面對羈押前置的偵查程序，既無法獲得律師幫助，又無法依靠司法機關對拘留措施進行審查，則無異于陷入辯護防衛與司法救濟雙重缺位的境地。值得注意的是，最高人民法院、司法部于2017年10月公布的《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》，也僅僅能就審判階段的辯護全覆蓋進行試點。 那么對于偵查羈押階段而言，相比希冀我國刑事案件律師辯護率盡快得到全面提升，對刑事拘留實行有效的監督控制無疑是更加緊迫和現實的路徑。

二、刑事拘留制度的研究現狀述評

不難看出，隨著國家法制的不斷進步，刑事拘留制度正越來越明顯地暴露出種種弊端，在理論研究和司法實踐領域都早已引起了廣泛關注。但在司法體制改革的進路當中，相比于權利保障、人員管理、機制廢立等局部問題，刑事拘留直接牽涉訴訟制度結構、職權配置模式等整體性因素，屬于訴訟改革深水區當中的敏感問題，進行系統研究或落地實踐絕非易事。通過梳理近年來針對刑事拘留制度的理論研究和實踐探索，大體呈現出以下三種方案：

（一）逮捕與羈押相分離

應該說這一思路是理論界針對我國刑事強制措施最早系統提出的研究方案。持此種觀點的學者，大多主張借鑒域外“逮捕與羈押相分離”的強制措施體系原則， 以強制到案措施和強制候審措施的分類為標準，提出將拘傳、拘留、逮捕作為強制到案措施由偵查機關和公訴機關使用，在強制候審措施中則增設一個專門的“羈押”措施， 由司法機關（大多數學者主張法院，亦有學者主張檢察院）審查決定。

該種觀點是我國開啟司法改革、人權觀念受到重視之后，學術界開始系統研究借鑒西方發達國家強制措施制度所提出的構想。其理論深度較強，制度設計完成度較高，對各種刑事強制措施的整體配套銜接也有較為系統的論證。但是，其根本問題在于模仿、移植西方司法制度的痕跡過重，與我國司法體制的理論和社會基礎存在根本性沖突，因而不可能落地于我國的司法實踐。例如，西方國家之所以實行“逮捕與羈押相分離”，其重要基礎是逮捕作為警察、檢察官的臨時到案措施，而法官獨占司法審查權和羈押處分權，但我國的逮捕本身即是最嚴厲的羈押措施。其中既涉及中外強制措施概念的體系結構差異，又與西方國家的政治體制和司法制度緊密相關，那么套用于我國顯然是不恰當的。另外，將我國原本即屬司法機關羈押處分的逮捕措施強行變更為所謂的強制到案措施，以向域外慣例靠攏;在強制候審體系中又額外增設一個新的“羈押”措施由司法機關行使，使得該種方案未免在方法論上過于簡單，在制度設計上又太過復雜，反而對我國刑事拘留功能異化的現實問題缺乏關注。但不可否認，該種構想對羈押處分及偵查權進行司法控制的主張，仍然是應當堅持的進步價值導向。

（二）限制偵查權、拘留臨時化

隨著司法改革和研究探索的不斷推進，逐漸有學者開始注意到上述構想之于中國法制的不適性。轉而從限制偵查權的思路出發，主張縮短刑事拘留措施的法定期限，實現刑事拘留的臨時化; 或者將延長刑事拘留期限的審批權交由人民檢察院審查決定。

我們認為，相比前一種模仿域外制度的方案，此種觀點明顯更加務實和具有針對性，開始將審前羈押的主要弊癥聚焦于刑事拘留制度。但是，由于對我國刑事強制措施及訴訟制度的理論基礎重視不足，其研究視角主要停留在對刑事拘留制度的淺層、局部分析和中外司法體制的橫向對比上，并未從羈押處分權的配置角度挖掘我國刑事拘留制度的理論根源。同時，對偵查實踐中的諸多制約因素和關聯問題也缺乏足夠關注，因而欠缺操作可行性，甚至產生出一些明顯帶有錯誤的論證方法和觀點。

例如，易延友先生在其論文《刑事強制措施體系及其完善》中，就直接將刑事拘留界定為到案措施，否認其偵查羈押的性質;同時通過偷換概念的方式，將羈押的邊界擴大至所有人身強制手段。 雖然該文最終主張限制偵查權、縮短拘留期限，但其毫不嚴謹的論證方式幾乎給審前羈押制度的探討帶來災難性后果：從偵查實踐的角度進行逆向思考便不難得出，既然公安機關在偵查階段不存在羈押權前移、擴張的問題，那么就沒有理由對我國偵查制度及偵查監督制度進行結構性調整;而刑事拘留應否臨時化的問題，也完全有理由在目前治安惡化、警力不足、偵查資源不平衡等各種現實因素的制約下繼續長期維持現狀。如此來看，實為不足取。同時，相比前一種方案著眼并試圖從根本上解決我國偵查程序司法審查缺位的理想情懷，該種觀點則直接予以了回避，實用主義傾向未免過于濃重和片面。另外，關于刑事拘留臨時化的期限標準、適用條件和配套機制等關聯性問題，從目前來看也缺乏一個令人信服的具體研究思路，因而觀點體系并不完整，基礎構架仍不清晰。事實上，刑事拘留就是羈押，而羈押不可能存在臨時化的形式;所謂的拘留臨時化或人民檢察院行使拘留決定權，即等同于取消公安刑事拘留制度，其制度障礙和實踐沖擊不言而喻。

（三）強化法律監督的信息機制探索

在理論探討之外，近年來國內一些地區的檢察機關也嘗試在司法實踐中尋求公安機關的配合，積極開展了一系列加強刑事拘留未報捕案件法律監督的改革探索，取得了一些卓有成效的監督效果和有益經驗。例如，山東省德州市、河南省禹州市的檢察機關分別自2008年、2014年與本地公安機關聯合制定出臺了刑事拘留案件的《監督實施辦法》：規定公安機關刑事拘留案件一律向人民檢察院進行信息備案，以便檢察機關開展審查;刑事拘留后的措施變更、解除、撤案或其他處理決定，也需在處理后及時向人民檢察院進行信息報備，建立信息臺賬，供檢察機關進行審查、提出監督意見和建議，等等。

應該看到，此類地方性的探索試點在一定程度上解決了檢察機關對刑事拘留案件缺乏知情權的難題。利用信息技術的發展拓寬了法律監督的信息渠道，并且通過警檢合作突破了案件信息壁壘，實現了由事后監督向事中監督的進步，在短期、微觀的實踐層面具有較強的操作性和現實意義。然而，在現有的法律框架下，該種監督辦法仍然無法突破人民檢察院監督職權和手段上的瓶頸，本質上是公安機關向人民檢察院所作的一種信息公開。相對于刑事拘留的行政化審批制度和前置型運用模式，仍然屬于被動監督的形式，且依舊沒有解決監督效力缺乏剛性和權威的問題。我們認為，在缺少部門法支撐和頂層設計的情況下，此種監督辦法可解一時一地之難題，但很難期待其在全國范圍內得以推廣落實，從而對刑事拘留監督產生廣泛、普遍的效果。因此，羈押處分權的配置仍然是無法回避的根本性問題。

注釋：

由于各級公安機關配有完整、獨立的羈押處分權，自主決定對刑事拘留、取保候審等各項羈押或羈押例外措施的采用和變更，因而實踐中只刑拘不報捕，甚至只刑拘不立案的現象屢見不鮮，可輕易規避人民檢察院審查批準逮捕對刑事拘留案件的監督制約。又如，在2014年披露的“念斌投毒案”中，在福建省高院已經作出終審判決無罪后，被告人念斌雖被釋放，但當地公安機關隨即在沒有明確提出新的證據的情況下，再次以相同罪名重新立案偵查并對念斌采取邊控措施。以偵查為中心、漠視司法權威的職權模式顯而易見。

趙紅旗.六年后，命案嫌犯回家[N].法治周末，2014年1月14日刊.http：//www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/4383，2018年7月18日最后訪問.

陳闊.《李懷亮案》，《民主與法制網》冤案平反案例[EB/OL].2013年5月30日.http：//www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanti/yuananpingfan/anli/html/1715/2013-05-30/content-767923.html，2018年7月18日最后訪問.

概括而言，所謂司法審查制度一般只存在于法院獨占司法權的西方政體國家，秉持“分權制衡”的政治理念，包括警察權、檢察權在內的一切政府權力都必須接受法院的司法審查，在有的國家也稱為違憲審查，包括但不限于對警察偵查行為的審查。而社會主義國家的檢察機關并不受政府領導，與法院同屬獨立行使職權的司法機關，由檢察機關承擔對訴訟活動的法律監督職能，偵查監督是其主要內容之一。因而，我國的司法體制與偵查監督制度必須立足社會主義性質，模仿、移植域外的司法審查制度是不恰當并且沒有實際意義的。

根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第十四章中關于刑事立案監督、偵查監督、辦案羈押期限監督和看守所執法監督等方面的有關規定，當人民檢察院的糾正違法意見不被公安機關接受和執行時，唯一的解決渠道是向上級人民檢察院報告;而上級人民檢察院對其同級公安機關也只能以“協商處理”或“建議督促”的形式解決，本質上還是在尋求一種行政干預途徑，缺乏司法監督應有的獨立性和權威性。

由于公安機關辦案經常出現只刑拘、不報捕的現象，因而批準逮捕審查對偵查活動的監督并沒有得到硬性的程序保障;而延長偵查羈押期限須經上級人民檢察院甚至省級人民檢察院批準，存在較高的程序成本和責任風險，因此在實踐中，公安機關往往采用兩次退回補充偵查的方式來作為延長羈押期限的替代手段，以規避上級人民檢察院的審查。

李娜.我國刑案辯護率不足30% 高風險促律師規避刑訴[N].法制日報，2011年8月8日，第7版.

程姝雯.刑案律師辯護率將由30%上升至“全覆蓋”[N].南方都市報，2017年10月12日，第12版.

在我國較早系統介紹這一原則的論著，參見陳瑞華.審前羈押的法律控制——比較法角度的分析[J].政法論壇，2001（4）.

儲穎超.芻議我國刑事拘留制度改革與完善[J].上海公安高等專科學校學報，2010（6）.

李永清.刑事強制措施監督機制研究[J].中國檢察官，2014（3）.

元明，何桂兵.建立刑事拘留檢察監督工作機制的思考[J].人民檢察，2011（6）;高傳偉，高雨林，王曉曉.給刑事拘留戴上“緊箍兒” 河南禹州：動態監控消除刑事拘留監督盲點[N].檢察日報，2015年5月16日，第2版.