政府采購法律責(zé)任和法律風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)鍵詞 中職數(shù)學(xué) 數(shù)學(xué)建模 培養(yǎng)策略

作者簡介：湯小花，廣東啟源律師事務(wù)所，研究方向：政府法律事務(wù)、企業(yè)合規(guī)管理。

中圖分類號：D630? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.227

通常來說法律的建設(shè)存在一定的滯后性，而我國政府采購法律起步相對較晚，現(xiàn)有規(guī)定也基本是參考國外發(fā)達(dá)國家已有的采購法律條款，但中外國情本身有較大的差異，無視中外的實(shí)質(zhì)差異直接采用“拿來主義”的做法，使得我國現(xiàn)有政府采購法律責(zé)任制度內(nèi)部的矛盾性在實(shí)施過程中逐漸暴露，因此我國政府采購法律仍需不斷完善[1]。本文將對政府采購法律中的責(zé)任和法律風(fēng)險(xiǎn)展開探討，研究我國政府采購法律責(zé)任制度，分析在政府采購法律中所存在的內(nèi)在問題，提出完善并且豐富我國采購法律責(zé)任的有效措施，希望可為我國政府采購法律建設(shè)提供新思路。

一、我國政府采購法律責(zé)任

（一）政府采購法律責(zé)任含義

政府采購法律責(zé)任主要是指政府在進(jìn)行采購時(shí)，如果政府采購有責(zé)主體違反了政府采購法規(guī)定的相關(guān)義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)我國法律所規(guī)定的強(qiáng)制實(shí)施的合理負(fù)擔(dān)。也就是說在政府采購過程中，法律責(zé)任主體如若違反法律義務(wù)，那么則應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)處罰。政府采購責(zé)任將該主體范圍限制在與政府采購活動產(chǎn)生直接聯(lián)系的各方。違反政府采購法律的法律義務(wù)，則由《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律規(guī)定組成，法律追責(zé)范圍也得到了明確[2]。

（二）我國《政府采購法》責(zé)任類型

政府采購法按照責(zé)任類型有不同的規(guī)定，其最終所需要承擔(dān)的處罰或義務(wù)也有所不同[3]。而目前來說，我國根據(jù)政府采購法為依據(jù)所形成的法律責(zé)任類型主要由以下三方面組成。

首先是行政責(zé)任，行政責(zé)任在政府采購法中占據(jù)主要地位，行政責(zé)任的主要承擔(dān)者為公務(wù)員身份的政府采購人員和行政機(jī)關(guān)的對應(yīng)人員，如果二者在政府采購中利用職務(wù)之便為他人提供方便，則違反了我國政府采購法的相關(guān)規(guī)定，對市場秩序造成了影響，因此需要承擔(dān)相應(yīng)行政法律責(zé)任。而行政法律責(zé)任的處罰也有所不同，根據(jù)具體行政責(zé)任大小以及其他考量因素而定。

其次是民事責(zé)任，民事責(zé)任主要是指采購人和采購代理機(jī)構(gòu)違反行政職責(zé)時(shí)，還在政府采購過程中對他人造成經(jīng)濟(jì)損失，那么在承擔(dān)行政職責(zé)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，民事責(zé)任與行政責(zé)任存在因果關(guān)系，所以政府采購民事責(zé)任的主要承擔(dān)人為采購行為的公務(wù)員和非政府當(dāng)事人。

再次是刑事責(zé)任，刑事責(zé)任的主要承擔(dān)主體為采購人和采購代理機(jī)構(gòu)以及商品供應(yīng)商和政府采購監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以上承擔(dān)主體如若侵犯了刑法所規(guī)定的政府采購相關(guān)利益，那么則應(yīng)當(dāng)根據(jù)其責(zé)任性質(zhì)來承擔(dān)相應(yīng)的法律處罰[4]。在刑事責(zé)任中可以分為單位刑事責(zé)任和個(gè)人刑事責(zé)任，單位刑事責(zé)任主要是對供應(yīng)商或者代理機(jī)構(gòu)的整體處罰，不針對個(gè)人。而個(gè)人刑事責(zé)任則主要是針對辦理政府采購業(yè)務(wù)中的直接業(yè)務(wù)人，并不針對企業(yè)。而對于采購監(jiān)督管理部門的處罰責(zé)任人，則主要包括財(cái)政部門，審計(jì)部門，投標(biāo)管理部門等相關(guān)部門。

（三）政府采購法律責(zé)任的承擔(dān)方式

政府采購法律責(zé)任承擔(dān)方式主要是指相關(guān)責(zé)任人在政府采購法中所需要承擔(dān)的法律責(zé)任，而該法律責(zé)任的承擔(dān)方式也主要由行政、民事、刑事三方面共同組成。

首先是行政法律責(zé)任承擔(dān)方式，根據(jù)處罰對象的不同，行政法律責(zé)任的承擔(dān)內(nèi)容也有所不同[5]。針對公務(wù)員個(gè)人的行政處罰主要包括警告，記過，記大過，降級，撤職或開除等，主要根據(jù)公務(wù)員在該采購行為中所利用的職能和相關(guān)法律規(guī)定對工作人員給予相應(yīng)的行政處罰;針對于供應(yīng)商或者企業(yè)的行政處罰，則主要為罰款警告，吊銷營業(yè)牌照或者列入政府采購黑名單，同時(shí)責(zé)任人在違反行政法律的同時(shí)對他人的利益造成了影響，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶的民事責(zé)任。

其次是民事法律責(zé)任承擔(dān)方式，主要包括履行責(zé)任賠償損失，提供違約金或者定金等，并且民事責(zé)任在進(jìn)行法律責(zé)任判定時(shí)，并不是由政府采購法中的法律責(zé)任進(jìn)行評判，而是應(yīng)當(dāng)依照民法或者侵權(quán)責(zé)任法等相關(guān)法律規(guī)定來執(zhí)行，承擔(dān)方式還可根據(jù)實(shí)際情況轉(zhuǎn)變?yōu)闅w還財(cái)產(chǎn)、公開道歉、恢復(fù)名譽(yù)等[6]。

最后是刑事法律責(zé)任的承擔(dān)方式，該承擔(dān)方式與民事法律責(zé)承擔(dān)方式相類，并不在政府采購法中對法律責(zé)任進(jìn)行評判，而是參照《中華人民共和國刑法》對相應(yīng)罪名進(jìn)行評判。對于采購人或者代理采購機(jī)構(gòu)以及工作人員在采購活動中的串通行為，可能構(gòu)成刑法中的招投標(biāo)罪、受賄罪、單位受賄罪等。而供應(yīng)商和代理機(jī)構(gòu)如果在招投標(biāo)報(bào)告中提供了虛假材料以謀取中標(biāo)，可能會形成合同詐騙罪，并且會對合作機(jī)構(gòu)的商譽(yù)和信譽(yù)造成影響，因此還可能構(gòu)成損害商譽(yù)，商品聲譽(yù)罪[7]。如若政府監(jiān)管人員出現(xiàn)濫用職權(quán)等問題，需要按照刑法的相關(guān)規(guī)定來進(jìn)行刑事處罰，并且可責(zé)令其悔過，賠禮道歉等其他賠償方式。

二、政府采購法律風(fēng)險(xiǎn)

目前我國政府采購方面的法律正處于起步階段，受到歷史條件的制約，相關(guān)法律尚不完善，并且法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)較少，理論研究相對單薄。

（一）《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》之間存在責(zé)任劃分沖突

對于我國當(dāng)前招投標(biāo)法和政府采購法來說，在涉及招投標(biāo)方式和審批問題上，招投標(biāo)法規(guī)定國務(wù)院所規(guī)定的部門才是負(fù)責(zé)招投標(biāo)項(xiàng)目具體范圍的制定機(jī)關(guān)，國務(wù)院作為招投標(biāo)方式審批機(jī)關(guān)，而各地方機(jī)構(gòu)則對具體項(xiàng)目和采購方式進(jìn)行審批。但是根據(jù)政府采購法的規(guī)定，國務(wù)院地方政府主要確認(rèn)政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)。采購方式的變更則需要在采購活動展開之前，由國務(wù)院及地方人民政府授權(quán)的機(jī)構(gòu)來確認(rèn)政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)。可以看出在政府采購項(xiàng)目展開過程中，兩法之間存在一定的沖突，這樣就導(dǎo)致在實(shí)際采購過程中實(shí)施者與執(zhí)法者產(chǎn)生混亂，無法確定明確的責(zé)任。

（二）政府采購人和相關(guān)法律責(zé)任人的法律責(zé)任劃分尚不完善

我國政府采購法律責(zé)任當(dāng)前正處于起步階段，政府采購法律責(zé)任主要是由民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三種不同責(zé)任而綜合構(gòu)成，但在實(shí)際政府采購活動中還有部分義務(wù)和責(zé)任沒有明確劃分。采購人的法律責(zé)任劃分不明晰，雖然我國當(dāng)前已經(jīng)頒布了招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例和政府采購實(shí)施條例，但是對于采購人仍有相當(dāng)?shù)呢?zé)任沒有進(jìn)行規(guī)范和限制。

（三）法律追責(zé)制度不完善

法律責(zé)任的有效落實(shí)則必須要建立在法律能夠有效追責(zé)的基礎(chǔ)之上，如果違法人員無法得到法律責(zé)任的處罰，則法律成為了一紙空談。而當(dāng)前我國政府采購法的追責(zé)制度不完善，首先追責(zé)途徑過于籠統(tǒng)，我國法律責(zé)任為民事、行政、刑事三位一體的綜合責(zé)任，所以在進(jìn)行追責(zé)時(shí)，以哪一種追責(zé)制度為主難以確定，這樣就導(dǎo)致追責(zé)實(shí)施困。并且當(dāng)前我國政府采購與司法途徑銜接不流暢，司法機(jī)關(guān)是當(dāng)前社會維護(hù)公眾公平的最有效保障，但是相關(guān)政府采購當(dāng)事人即使經(jīng)過司法制裁后法律責(zé)任難以落實(shí)，那么就導(dǎo)致司法裁判與責(zé)任執(zhí)行的連接不順暢，法律責(zé)任追責(zé)制度與司法機(jī)關(guān)的銜接存在一定的空隙。

三、提高我國政府采購法律有效性的可行性策略

（一）完善法律責(zé)任劃分

目前我國政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法存在一定的沖突，因此可通過統(tǒng)一立法的方式來解決其中的內(nèi)在問題，將招標(biāo)投標(biāo)法作為政府采購法的補(bǔ)充，招標(biāo)投標(biāo)法加強(qiáng)與其他相關(guān)法律的聯(lián)系，可使得政府采購法責(zé)任進(jìn)行統(tǒng)一的劃分，既避免了法律與法律之間存在沖突，又能夠明確政府采購中當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，這樣政府監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和財(cái)政部門的法律責(zé)任都得到了有效的劃分，不會再次出現(xiàn)由于法律責(zé)任問題不明而造成法律責(zé)任無法落實(shí)的情況出現(xiàn)。

（二）明確規(guī)定政府采購行為義務(wù)方責(zé)任

當(dāng)前我國政府采購法對于在采購活動進(jìn)行過程中相關(guān)義務(wù)還未形成明確的法律規(guī)定，所以就需要對相關(guān)法律義務(wù)責(zé)任進(jìn)行規(guī)劃。首先，通過觀察政府實(shí)際采購活動現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)前法律對政府采購責(zé)任的規(guī)定尚不全面和規(guī)范，這很容易引發(fā)相關(guān)管理制度混亂。因此我們需要在法律層面對政府采購責(zé)任進(jìn)行系統(tǒng)全面的定位和把控，力求保證任何政府采購行為都能夠在法律的監(jiān)督管控下完成，真正使得政府采購行為合法化、正當(dāng)化、科學(xué)化。其次，作為補(bǔ)充說明的法律責(zé)任或其他補(bǔ)充內(nèi)容則應(yīng)當(dāng)遵循可操作性原則，以招投標(biāo)法為例，招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公平公正，公開誠信的活動原則，進(jìn)一步規(guī)范立法用語的問題。

（三）建立符合市場實(shí)際情況的法律追責(zé)系統(tǒng)

在政府采購過程中無論是發(fā)生行政民事或者刑事責(zé)任時(shí)出現(xiàn)罰金，都會導(dǎo)致法律責(zé)任難以追尋，其根本原因是由于資金的來源不明確，所以應(yīng)當(dāng)建立起以財(cái)政為主要資金來源的責(zé)任資金制度，這樣可以確保執(zhí)法機(jī)關(guān)在進(jìn)行追責(zé)時(shí)，能夠合理按照規(guī)定收取相應(yīng)罰金。同時(shí)明確政府方面人員的起訴權(quán)，首先對于政府采購民事法律的追責(zé)上，應(yīng)當(dāng)由遭受損失的單位和個(gè)人按照法律規(guī)定提起民事訴訟，同時(shí)擴(kuò)大民事責(zé)任范圍，并給予明確的起訴權(quán)利保證[8]。如果是政府采購行政法律責(zé)任的追究，則主要需明確起訴權(quán)主體范圍，規(guī)范起訴權(quán)的使用范圍。

四、結(jié)語

我國政府采購法律制度建立時(shí)間較短，但也在實(shí)現(xiàn)政府公共職能方面取得了較大成就，但由于我國特殊的社會背景，我國政府采購法律制度仍然存在缺陷。所以相關(guān)法律管理者應(yīng)當(dāng)結(jié)合政府采購實(shí)際情況和社會經(jīng)濟(jì)實(shí)際情況，對法律進(jìn)行不斷的創(chuàng)新與改革，以此來加強(qiáng)對政府采購行為的約束，保證招投標(biāo)可以公平、公正、公開的順利展開。

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