歷史視角下習慣法在中西方法律體系中的體現

摘要：習慣法是獨立于國家制定法之外的，是人們在長期生產生活過程中基于一定的地緣關系或業緣關系自發形成并具有外在強制力的一種交往行為規范，具有內生性、地域性、內控性等特點。歷史視角下看待習慣法在中西方法律體系中的表現，可以發現習慣法是自古就有的人類規范生活的表現形式，在其自身的演變中有些逐漸被國家制定法所認可吸收，因此依舊存在或正在形成。這就要求我國的立法者在提倡現代司法理念的同時也要注意習慣法與現代司法的結合，從而為習慣法的適用尋求出路，以求建立起中國式的法治秩序。

關鍵詞：習慣法;法典;法律適用

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）22-0050-03

習慣法是獨立于國家制定法之外的，是人們在長期生產生活過程中基于一定的地緣關系或業緣關系自發形成并具有外在強制力的一種交往行為規范。習慣法的特點主要表現為以下幾個方面：一是內生性。習慣法屬于一種自治型規范，它是在民眾的長期生產、生活中逐步形成的，是一種自生自發的秩序;而國家制定法則必須經過專門的立法機關和嚴格的程序，是一種理性建構的秩序。二是地域性。習慣法總是基于一定的地緣關系、業緣關系，所以其內容和效力僅僅限于一定的范圍之內，并且各地區之間也存在差別，正所謂“十里不同風，百里不同俗”;而國家制定法則注重的是法律的普適性和權威的統一性。三是內控性。習慣法的運行并不主要是靠外在的強制力保障而是靠道德、情感、輿論和教化的力量，通常用調解的手段解決糾紛;而國家制定法則是依靠國家的暴力機器來保障法律的實行。

習慣法體現的是人們的一種生活樣態，是一種符號，它是人類規范生活的表現[1]，那么習慣法是怎樣進入我們規范生活的？它在人類法律體系中的地位是怎樣的呢？我們可以從中西對比中略見一斑。

一、習慣法在西方法律中的體現

早在奴隸社會，西方的重要法典實際上就是習慣法的匯編，如古巴比倫時代的《漢穆拉比法典》。其特點之一就是法典缺乏抽象原則，大多是司法判例匯編，法律條文一般都是對具體問題的個別規定，這反映出習慣法和判例法的強大影響。習慣法最典型的當數古羅馬的《十二銅表法》，它是羅馬的第一部成文法典，反映了羅馬奴隸制的發展和社會分化過程。它總結了前一時期的習慣，保留了原始的一些習慣做法，如第五表規定死者無遺囑又無繼承人及父系近親時可由氏族成員共同繼承財產;第八表還規定了同態復仇制度等。又如，第十一表規定平民與貴族間不得通婚;第八表規定放火或夜間行竊者處死等，這些都為羅馬法的發展奠定了基礎。

近代以后的習慣法兩大法系上的表現各有不同。在大陸法系國家以1804年的《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的近代民法對待習慣法基本上采取的是排斥態度。例如，1804年法國通過一項法律規定：自現今各法律適用之日起，羅馬法規、國王敕令、一般習慣和地方習慣均失去一般法律和專門法律的效力[2]。德國民法典的制定是在潘德克頓運動影響下進行的，在理性主義和概念主義法學的影響下德國民法典對于民事習慣法的效力未作一般性規定。盡管在基本態度上法國和德國民法典是排斥習慣法的，但是由于受傳統思想的影響，民法典的立法者們不可能忽視習慣法的存在，在成文法典中也可以看到習慣法的影子。茨威科特說：“該法典（法國民法典）是經過深思熟慮吸收了長期歷史發展的結果，并且在很大程度上是深受羅馬法影響的南部成文法與以日爾曼、法蘭克習慣法為基礎的北部習慣法這兩種傳統制度的巧妙融合物。”[3]“記錄習慣法對于一種法國共同習慣法的逐漸形成并最終導致習慣法與成文法的融合都是十分必要的，否則1804年的民法典絕不可能統一法國的法典。”[4]在德國，由于受歷史法學派的影響，歷史法學派對習慣法情有獨鐘，認為法是民族精神的產物，只有在習慣法中才能發現真正的法。雖然德國民法典的編纂受理性建構主義思想的支配，但是實際上習慣法的內容被抽象的概念所掩蓋，披上了一層法官法的外衣。如果說近代民法典基本上是排斥習慣法的話，那么現代意義上的民法典則開始肯定習慣法作為法源的地位，典型的代表就是《瑞士民法典》。《瑞士民法典》第一條對于習慣法的法源地位作了原則性的規定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”[5]此外《意大利民法典》第一章中也規定了習慣法的法源地位;《日本民法典》之《法例》第二條也規定：“不違反公共秩序及善良風俗的習慣，限于依法令規定被認許獲有關法令中無規定事項者，與法律有同一效力。”[6]從上可以看出大陸法系在法典制定中對待習慣法的態度上產生了一個從排斥到逐步接受的過程。

英美法系的習慣法在其法律發展的歷史上也有著重要的作用。盡管英美法系國家以判例法為主，但是判例法不等于習慣法。判例法屬于國家法的范疇，它是國家司法機關不斷創制法律的過程，以國家強制力為后盾。從這一角度講，作為生長于民間的習慣法與判例法是相對應的一種法律，但是判例法與習慣法是緊密相聯系的，它往往就是習慣法的反映。在普通法產生之前，英國法的淵源主要是習慣，普通法就是在承認各地習慣的基礎上發展起來的。征服者威廉一世進入英國后并沒有立即廢除傳統的法律，他發現實行現有的習慣比制定全新的法律要容易得多。普通法在建立過程中曾廣泛吸收了地方習慣，因此習慣法是普通法的重要組成部分，許多習慣已經被議會的制定法和法院的判例所接受，成為制定法或普通法規則。但是，在現代英國能夠直接作為法律依據的習慣已經很少見，只有那些合理的、確定的、未間斷的具有遠古性和強制性的習慣才能被使用。例如，英國前首相撒切爾夫人的辭職并不是迫于制定法或普通法的規則，而是一項傳統的政治習慣，即某位內閣成員如果與其他所有成員意見相左又不愿放棄的，應主動辭職。美國法與英國法一樣，習慣法主要體現在判例形成過程中，在民商事法律的制定中表現為對于習慣和慣例的采納。《美國統一商法典》第一篇第一至二百零五條第二項對交易慣例的效力作了規定：“交易慣例是指在一地區、一職業或行業中常為人們所遵守，以至于有理由預期其在有關爭議之交易中也會得到遵守的任何交易的慣常做法或交易方法。此種慣例之存在及其范圍應作事實加以證明。此種交易慣例被證明體現在書面商事守則或者類似文件中，該文件之含義由法院解釋。”[7]從上可以看出行業習慣法的運用過程不僅需要當事人舉證，而且還需要法院的最后認定或解釋。從兩大法系在習慣法采用問題上的態度的變化我們可以看出，兩大法系正在走向融合的趨勢，所以承認習慣法的地位已成為西方國家在法律制定上的一個共識。習慣法在司法實踐中或被直接援用或被吸納進制定法，從而成為法律的法源之一。

二、習慣法在中國法律中的體現

雖然我國的法律還不承認習慣法的法源地位，但是在現實生活中習慣法仍發揮著自身的作用。由于我國歷史上是一個多民族多法域的國家，所以習慣法的表現形式也各不相同。在中國古代社會，與習慣法比較接近的就是“禮”，盡管“禮”后來被國家所承認并且成為統治者治國理論的基礎，但是“禮”作為古代中國的一種社會現象，最早卻表現為一種宗教儀式。“禮”由于具有宗教性的精神威懾力量，所以后來的統治者便對它進行了改造，將其系統化、規范化。這種規范化始于西周的周公制禮，周公制禮的實質就是要確立貴賤尊卑的等級秩序和制度，從此中國社會就進入了禮治時代。到了春秋時期，百家爭鳴，這被孔子認為是禮崩樂壞的時代，儒法兩家針鋒相對，最終以法家思想為指導的秦國統一了中國，但是暴秦的短暫統治讓后來的漢朝統治者又重新關注“禮”的作用，開始以禮入法，于是中國進入了儒法合流的時代。這一時期在司法領域的表現就是“春秋決獄”。《春秋》是孔子所編纂的一部蘊含遏止禮崩樂壞、維護三綱的著作，春秋決獄始自漢儒董仲舒的倡導，要求執法者在斷獄時要根據《春秋》的精神解釋現行法律，指導斷罪量刑，這是禮法結合的典型體現。至此，從作為原始社會宗教習俗，具有習慣法意義的“禮”逐漸演變為現實司法中的指導原則。

另外，值得我們注意的是我國的少數民族習慣法。因為它是中國習慣法體系中的主要組成部分，是中國習慣法體系中內容最豐富、影響最大的一種習慣法，幾乎每個民族都有自己的習慣法，內容主要涉及社會組織與首領習慣法、婚姻家庭習慣法、繼承習慣法、喪葬、宗教信仰社會交往習慣法、所有權、債權習慣法等等，對于習慣法的態度雖然在司法實踐中沒有直接援用，但在一些法律中曾作出了一些原則性的規定。中國自古以來就是一個統一的多民族國家，各民族之間一直保持著接觸與交流，各民族的法律文化也相互吸收。少數民族習慣法與內地中原王朝的法律之間有著密切的聯系，二者長期并存，從而共同構成了獨特的中華法系。目前，我國少數民族習慣法主要體現在團結公約、鄉規民約以及村規民約，像瑤族的石牌制度、苗族的議榔制度等都還發揮著不小的作用。

由于歷史的原因，我國是一個多法域的國家，存在著以香港為代表的英美法系，以臺灣、澳門為代表的大陸法系以及內地的社會主義法系。正是基于這種多法系并存的現象，所以在對待習慣法的問題上各有不同。在香港地區習慣法一直在發揮作用[8]，香港回歸祖國后在《基本法》上肯定了習慣法的法源地位。在《香港基本法》的第八條規定：“香港原有的法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸獲經香港特別行政區的立法機關作出修改外，予以保留。”因為香港自古以來就是中國的領土，深受中國固有文化的影響，所以即使是在被英國侵占期間，一些習慣法仍舊得到承認。例如，1971年港英當局頒布的《修訂婚姻條列》規定，按華人習慣結成的婚姻為有效婚姻;《新界條例》承認了有關中國土地所有權的慣例。澳門是一個多元文化的地區，在法律上分別受到葡萄牙法律，我國香港法律和大陸法律的影響，在這樣一個法律體系中，澳門當地的習慣法也在普遍使用，如在婚姻、繼承等關系方面，澳門人在很大程度上依賴于街坊會。但是澳門基本法并沒有規定習慣法的地位，因此澳門習慣法只能在國家法之外發揮作用。與此相對照的是同樣具有大陸法系色彩的中國臺灣地區，它在對待習慣法的態度上仍舊受民國時期的影響，予以高度重視。這在其民法典中可以看出，在1982年公布的修正后的民法典中仍舊沿用民國時期的規定，即“民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理。”并且還規定了“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”習慣法在我國臺灣地區民法中的地位僅次于制定法，在司法實踐中法官們也廣泛引用習慣法規則進行判決。

三、啟示：習慣法的整合與適用

通過對中西方習慣法在法律體系中地位的演變及體現，我們不但從法律發展的角度認識到了習慣法對人們的法律生活的意義，而且也看出即使是一部分習慣法已經轉化為國家制定法，也并不等于習慣法地位的喪失。因為由于歷史傳統的原因以及人們生活交往的不斷密切，傳統中的習慣法以及正在形成的習慣法仍在影響著我們的生活，所以正視習慣法的存在，尋求它與國家法之間的整合成為這個時代的必然要求。

在具體的適用上我們應該首先注意的就是習慣法的界定。在主張運用習慣法規則時一般采取誰主張誰舉證的原則，若雙方都無異議則司法機關就可適用，若一方當事人有異議則司法機關需要采取調查的方式主要是查閱相關的文本資料或者咨詢相關機構或訪問當地社區的方式來確定是否應該適用習慣法。在界定之后，司法機關就需要對調查到的習慣法規則進行鑒別、審查以此來決定是否應該作為解決糾紛的依據。在審查過程中為了避免法官權力的濫用需要在審查程序上作一些限制，如在審查之后需要報送審判委員會決定或者當一方當事人對認定不服時可以提出上訴等。總之，在適用習慣法時司法機關應該本著尊重習慣尊重事實的態度進行嚴格審查，在嚴格的程序下運用習慣法規則，從而達到習慣法規則的整合目的。

總之，習慣法在現代司法上的適用，一是要有立法上的支持;二是作為適用法律的主體——法官要在法律解釋的具體方法上拓展思路，使得現代司法方法與人們的生活習慣相融合，尋求習慣法與國家制定法的契合點。尋求社會公平與司法公正的契合點。這項工作才剛剛開始，還需要法律人的不斷探索。

參考文獻：

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[7] 美國法學會，美國統一州法委員會.美國《統一商法典》及其正式評述：第一卷[M].孫新強，譯.北京：人民大學出版社，2004：29.

[8] 蘇亦工.中法西用——中國傳統法律及習慣在香港[M].北京：社會科學文獻出版社，2002.

作者簡介：鞏方健（1980—），男，漢族，山東淄博人，成都理工大學講師，研究方向為法理學、法制史。

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