非法使被監護人脫離監護的侵權責任體系研究

關鍵詞：被監護人；脫離監護；監護權；合理費用；精神損害賠償中圖分類號：DF414 文獻標志碼：ADOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2025.03.06 開放科學(資源服務)標識碼(OSID）：

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）及原《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱原《民法通則》）、原《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱原《民法總則》）、原《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱原《侵權責任法》)未涉及第三人侵害監護關系，然而實踐中拐賣、拐騙兒童，致使被監護人脫離監護的情形時有發生，對監護關系造成極大破壞。2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號)（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）第2條規定，非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害，監護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。2020年12月，該司法解釋修訂時（法釋[2020]17號)，本條被完整保留下來。這是長期以來對非法使被監護人脫離監護承擔侵權責任的唯一請求權基礎。①但該條僅涉及精神損害賠償問題，對相關財產損害賠償、賠償主體及賠償范圍等均未涉及。法官處理相關案件時，只能求助于《民法典》第1165條第1款，但該條只是一般侵權行為的兜底性規定，對于侵害監護權的財產損失賠償、精神損害賠償、人身損害賠償的權利主體、賠償范圍、訴訟時效等內容并未具體展開，本質上是一個需要進行價值填充的概括條款。

2024年9月27日實施的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>侵權責任編的解釋（一)》（法釋[2024]12號)（以下簡稱《侵權責任編解釋》)用三個條文填補了該漏洞。其第1條明確為恢復監護狀態而支出的合理費用等財產損失應當賠償;第2條承繼了《精神損害賠償解釋》第2條的規定，即近親屬可主張精神損害賠償;第3條規定被監護人于脫離監護期間死亡的，作為近親屬的監護人可以要求侵權人賠償人身損害和監護權受侵害的損失。這些規定是我國民法立法史上首次對侵犯監護關系進行的集中規定，為我國民事法律對監護關系的調整補上了拼圖最后一角，對于保護監護人、被監護人的權益意義重大。

一、非法使被監護人脫離監護的侵害對象

從《侵權責任編解釋》第1條的表述來看，似乎可認定非法使被監護人脫離監護侵害的對象是監護狀態，不然又何談“恢復監護狀態”呢？但從第3條“請求賠償監護關系受侵害產生的損失”的字樣，似乎又可認為侵害對象是監護關系。在《侵權責任編解釋》起草過程中，尤其是2023年3月29日公布的征求意見稿第1條曾明確使用“監護權”的字樣，該條的意旨即為“監護權遭受侵害的財產損失和精神損害賠償”，但一些學者反對使用“監護權”一詞 ① ，最終的版本采用“監護狀態”“監護關系”等模糊表達予以折中。②早先的《精神損害賠償解釋》第2條也沒有使用“侵害監護權”的表述，而是使用了“非法使被監護人脫離監護”的中性表達，《侵權責任編解釋》承繼了這一描述性表達方式，以避免不必要的爭議。有觀點認為，“非法使被監護人脫離監護”本質上就是侵犯了監護權，反對意見則認為監護權名不副實，所謂的監護權本質上并不是權利，而是一種義務、職責③，《民法典》第34條第1款規定監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益。有觀點認為，監護權就是代理權、管教權。④還有觀點認為，監護權是權利義務的統一體，因此不好說權利被侵害還是義務被侵害，“侵害監護權”的提法不準確。筆者則認為“非法使被監護人脫離監護”就是侵害監護權，侵害監護關系、監護狀態的提法固然可避免爭議，但不利于揭示事物本質。

首先，《民法典》侵權責任編以及原《侵權責任法》第2條均將侵權行為的對象表達為“民事權益”，包括人身權益、財產權益，既可能是各種具體權利，也可能是沒有上升為權利的其他合法利益。監護關系、監護狀態不太符合這一范疇，法律關系也不能成為侵權行為的保護對象。原《侵權責任法》第2條規定“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權…監護權…等人身、財產權益”，可見立法層面曾明確監護權這一權利類型。在《民法典》起草過程中，有觀點認為，監護權作為身份權的一種，與人格權一起構成人身權，其都以權利人的人身利益為客體，應一體保護，除適用《民法典》婚姻家庭編外，還應參照適用人格權保護的相關規定。①《民法典人格權編（草案)（二審稿)》第782條之一曾規定：“自然人因婚姻、家庭關系等產生的身份權利的保護，參照適用本編人格權保護的有關規定”，這一表述最終表現為《民法典》第1001條，對自然人因婚姻家庭關系等產生的身份權利的保護，適用本法第一編、第五編和其他法律的相關規定;沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編人格權保護的有關規定。可見，《民法典》認可身份權和人格權一樣受侵權法保護，故監護權作為典型的身份權同樣受保護。

其次，監護權的主體是監護人，但是并非任何人都可以成為監護人。正是因為監護人與被監護人存在特定的身份關系，其才能更好地保護被監護人的利益，一定程度上體現了監護人對被監護人有關人身和財產利益的支配關系，②如監護人有權代理被監護人實施法律行為、代理被監護人起訴和應訴、適當處分被監護人財產、為被監護人做出重大決定、對被監護人的某些行為予以追認等。③原《民法通則》第18條第2款規定“監護人依法履行監護的權利，受法律保護。”《民法典》第34條第2款明確“監護人依法履行監護職責產生的權利”，該權利顯然是民事權利④，且屬于《民法典》第112條所規定的“自然人因婚姻家庭關系等產生的人身權利”，是一種身份權③。盡管現代法上身份權呈現萎縮狀態，近代法中的家長權、父權、夫權等已被現代法廢除，但《民法典》第1001條明確“對自然人因婚姻家庭關系等產生的身份權利的保護，適用本法第一編、第五編和其他法律的相關規定;沒有規定的，可根據其性質參照適用本編人格權保護的有關規定”，可見，《民法典》認可身份權的存在，而監護權、配偶權、近親屬之間的親屬權等是典型的基于婚姻家庭產生的身份權利，理應受侵權法的保護？，這一點與人格權沒什么不同。

再次，就監護人與被監護人的關系而言，法律將代理被監護人以及保護被監護人人身、財產權利的職責賦予監護人，以彌補被監護人行為能力的不足，確實體現為一種義務、一種職責，③即監護的目的是維護被監護人的利益，而不是監護人的利益。為了履行這些法定監護職責，法律同時賦予監護人相應的權利，即《民法典》第34條第2款所稱的“監護人依法履行監護職責產生的權利”，這些權利屬于手段性權利，其最終目的是履行監護職責、必須堅持被監護人利益最大化的原則，否則監護人可能會喪失監護資格，至于監護權的具體權能理論上有所爭論。①監護權在《民法典》及其他專門法律中多有體現，如《民法典》第23條（法定代理權）、第145條（追認權）、第1219條第1款（同意權），《中華人民共和國個人信息保護法》第31條第1款（同意權），《中華人民共和國未成年人保護法》第16條第9項（管教權)等。這些都說明監護權是有充實內容而非虛有其表的。

又次，監護權本身負有相當多的義務性內容，但這不是否定監護權受侵權法保護的理由。事實上，很多權利本身都附帶有義務，如同為身份權的配偶權、親權、親屬權等，往往表現為夫妻之間、父母子女之間、親屬之間應互相扶持，履行蟾養、撫養、扶養等義務，但這些權利本身并不喪失絕對性。

最后，監護關系可從內部空間和外部空間兩個角度進行觀察。從內部空間看，確實更多地表現為監護人對被監護人的各種義務，如保護、代理、教育、撫養等，這些確實不能給監護人本身帶來利益，而更多的是為了被監護人的利益著想。因此，有觀點認為監護本質上是一種責任，而不是權利，因為其缺乏作為權利核心的利益。①但從外部空間看，監護關系和夫妻關系、父母子女關系、家庭關系一樣，對外具有排他性、絕對性，非經允許或有合法免責事由，任何人不得侵入、干擾這種關系②，否則構成對監護權、配偶權等權利的侵害。③

需要注意的是，非法使被監護人脫離監護也往往侵害了被監護人的身體權，甚至是健康權、生命權。如被監護人被非法拐賣、拐騙或強行擄走等情形，其人身自由處于行為人非法控制之下，這是侵害身體自由的典型樣態。④在此過程中，若被監護人因掙扎、反抗被毆打，或病不給治、饑不給食，或在脫離監護期間被第三方侵害身體、健康、生命，則非法使被監護人脫離監護就侵害了被監護人的健康權、生命權。

侵害監護權的行為往往同時構成對其他近親屬的親屬權的侵害。親屬權即近親屬之間互相幫助、扶持等權利。《民法典》第1068條、第1074條、第1075條就是親屬權的典型表現。若被監護人被拐賣且不知所終，不單是監護關系遭到破壞，圍繞著被監護人存在的近親屬關系同樣遭到破壞，相互之間的情感紐帶受到打擊，精神痛苦無可避免。《侵權責任編解釋》第2條明確非法使被監護人脫離監護，導致父母子女關系或其他近親屬關系受到嚴重損害的，可根據《民法典》第1183條第1款主張精神損害賠償。

可見，非法使被監護人脫離監護雖然只有一個侵權行為，卻侵犯了多種權利類型，包括監護人的監護權、被監護人的身體權等以及近親屬的親屬權，這些權利歸屬于不同主體，具有不同的權利內容。行為人必須對各項權利損害承擔侵權責任，而不是基于競合理論只需要對其中一項權利損害承擔責任，即監護人、被監護人、近親屬的侵權損害賠償請求權是并存的。《侵權責任編解釋》第1—3條的安排也大致體現了這種思想，第1條側重于監護權被侵害，第2條側重于其他近親屬的親屬權被侵害，第3條側重于被監護人身體權、健康權、生命權被侵害。

二、非法使被監護人脫離監護的行為樣態

根據《侵權責任編解釋》第1—3條，侵害監護權表現為非法使被監護人脫離監護。所謂“非法”，即沒有合法理由，也沒有免責事由地使被監護人脫離監護人的照看、管教和保護。如果有合法事由，則不構成侵害監護權。例如，監護人事前將監護責任委托給他人，讓其代為照看被監護人（《民法典》第1189條)，或監護人因濫用監護權、怠于履行監護職責、嚴重侵害被監護人利益等行為而被撤銷監護人資格，而為被監護人安排必要的臨時監護措施（《民法典》第36條第1款)；或因其他突發事件，監護人無法履行監護職責，導致被監護人生活處于無人照料的狀態，居民委員會、村民委員會或民政部門為被監護人安排必要的臨時生活照料措施（《民法典》第34條第4款)。此等情形有法定正當事由，即使被監護人短暫脫離監護，也不構成侵害監護權。在此期間，被監護人的身體權、健康權、生命權或財產權被侵害，也只是被監護人被侵害，并不同時侵害監護權。

侵害監護權還必須滿足“脫離\"要件，即侵權行為使得監護人與被監護人存在空間上的物理隔離，監護人與被監護人的生活聯系、情感聯系等被切斷，具體表現為綁架、偷竊、搶劫、脅迫、欺詐、誘騙、非法買賣等行為，只要在未經監護人同意的情況下，使其失去了對被監護人的管理、教育、保護，監護人不能繼續履行監護職責即可。脫離監護的時間越長，手段越粗暴，目的越卑劣，相應的賠償責任越重，但時間、手段、目的不影響責任的成立，僅僅影響精神損害賠償的數額。例如，非法乞討組織誘騙幼兒后將其打成殘疾，專門用作乞討工具。①這種邪惡的目的，應考慮加重其精神損害賠償責任。如果誘騙兒童用于自己收養，則精神損害賠償責任的輕重應另作考慮。

《民法典》第1165條規定了侵權責任的過錯責任原則是一般歸責原則，而過錯推定、無過錯責任、公平責任等必須存在法律的明確規定。②由于《民法典》侵權責任編以及其他專門性法律并沒有對侵害監護權作特別的規定，因此侵害監護權是一般侵權行為，奉行過錯歸責原則。其構成要件包括：(1)必須有侵害監護權的侵權行為；(2)行為人有過錯；(3)受害人有損害；(4)侵權行為與損害之間有因果關系。受害人必須對侵權行為、損害、因果關系負舉證責任。由于以往立法及學術研究中對侵害監護權的關注不夠，以及司法實踐中侵害監護權的判決積累不多，故需要重點關注非法使被監護人脫離監護的常見表現形式。

一是配偶一方侵害另一方的監護權。如甲乙為夫妻，但甲因《民法典》第36條的情形被撤銷監護人資格，其偷偷帶著孩子離家出走，杳無音信，此時甲侵犯了監護人乙的監護權。事實上，即使甲的監護權沒有被剝奪，其單方面帶孩子離家出走的行為也同樣侵害了乙的監護權。在“陳先生與高女士爭奪撫養權糾紛案”中，陳先生擅自帶走小孩回湖北老家居住，長達1年，對妻子高女士探望小孩設置障礙，拒絕高女士與小孩視頻通話。高女士向法院提出人身權侵害禁令申請。法院認為該行為割裂了高女士與孩子的親子關系，妨礙高女士行使撫養、保護及教育孩子的權利，不利于孩子身心健康，法院裁定陳先生立即停止對高女士監護權的侵害。③此外，夫妻一方背著另一方將未成年子女擅自送他人撫養也同樣侵害了另一方對未成年子女的監護權。④

二是第三人偷竊嬰兒。此種狀況又可根據偷竊地點分為兩種情形。第一種情形是第三人于家中偷竊嬰幼兒。此時第三人顯然構成侵害監護權，這也是最常見的一種非法使被監護人脫離監護的情形，表現為拐騙、拐賣等手段，往往同時構成犯罪行為。①第二種情形是第三人于醫院偷竊嬰幼兒。這種情形整體與第二種情形相似，但侵權行為發生的場所不同。醫院屬于公共場所，應對病人、產婦、新生兒等盡必要的安全保障義務，尤其是對新生兒的保護必須建立嚴格的規章制度，值班備勤，對可疑人員保持警惕。但是，因為醫院紀律松弛、安保制度不健全等給第三人以可乘之機，則醫院應承擔沒有盡到安全保障義務的補充責任（《民法典》第1198條第2款），但可向第三人進行追償。在“阿 x 艾 x 訴 ×× 市人民醫院丟失嬰兒損害賠償案”中，②有人冒充護士以給嬰兒洗澡為由抱走嬰兒，該嬰兒最終丟失。作為醫院本應防止嬰兒被竊，加強警衛，原告、嬰兒在醫院期間都應受到被告醫院的管理和保護。因在主觀上無法判斷護士真假，原告對醫院規章制度、護士的信任是合理的。本案被告制度不嚴、管理松散，應負主要責任，這也是公共場所安全保障義務的應有之義。

三是于醫院錯抱嬰幼兒。同樣發生在醫院，但這種情形不存在外部第三人的介人，過錯方是醫院，即因為醫院操作不規范、工作不謹慎，導致發生新生兒錯抱的事情，如把A的新生兒交給了B，把B的新生兒交給了A，甚至交給了C。醫院通過積極的作為侵害了監護人的監護權，往往監護人要經過很長時間的撫養才能偶然發現孩子當初抱錯了。在“孫 × 案”中③，法院認定被告由于自身工作疏忽侵害了原告對親生子的監護權，使原告在不知情的情況下撫養非親生子孫 × 長達22年。由于親生子長期下落不明長達22年，給原告造成巨大精神痛苦，被告應賠償原告的精神損害。法院在本案中確認了原告侵害監護權、其他近親屬的親屬權，支持原告關于精神損害賠償的主張，其根據在于2001年《精神損害賠償解釋》第2條。

此外，非法使被監護人脫離監護還存在一個“特殊情節”，即被監護人在脫離監護期間死亡。其死亡的原因，可能是由于反抗而被行為人毆打致死，或行為人對被監護人病不給治、饑不給食以致死亡，即被監護人死亡是侵權人直接導致的，也可能是在脫離監護期間由第三人導致的。被監護人死亡使得侵害監護權的法律后果更為多元，侵權人和被害人之間的權利義務關系更加復雜。

三、非法使被監護人脫離監護的財產損失賠償

（一)為恢復監護狀態而支出的合理費用

被監護人脫離監護，監護人往往花費大量時間、精力、財力來尋找被監護人，因此，侵害監護權通常給監護人帶來財產損失，只要該財產損失在尋找被監護人的合理費用范圍內，則都應由行為人賠償，如為尋找被監護人而支付的交通費、食宿費、通信費及誤工費等。這些費用即《侵權責任編解釋》第1條中的“為恢復監護狀態而支出的合理費用”，屬于賠償范圍。比較法上，德國法認為監護權是《德國民法典》第823條第1款中的其他權利，如孩子被拐賣，父母花了很多錢尋找，則這些損害可要求賠償。④所謂合理費用，應結合案情綜合判斷，考慮當地一般生活水平、人均收入等因素。例如，乘坐高鐵二等座是合理的，而乘坐商務座、一等座可能就不太合理，超出的部分難以被認為是“為恢復監護狀態而支出的合理費用”;尋找期間入住五星級酒店可能不被認為是合理費用支出，因為入住一般酒店并不影響尋找被監護人。為尋找被監護人聘用私家偵探支付的費用，①整體上應認定為合理費用，因為這對尋找被監護人非常必要，但若費用支出過于昂貴，過高的部分則不應被認定為合理費用。為尋找被監護人而在報紙、網絡、電視上發布懸賞廣告，為此支出的費用、報酬也應認定為“為恢復監護狀態而支出的合理費用”。

若監護人屬于上市公司高管，為尋找被監護人耽誤工作，造成了大額的誤工費損失，則對于未超過當地職工收人平均水平的部分，大致可認定為“為恢復監護狀態而支出的合理費用”。與交通費、食宿費等不同，誤工費屬于所失利益，是本來可得利益沒有獲得，而交通費、食宿費、偵探費等則屬于所受損失，嚴格來說，誤工費不能算是“為恢復監護狀態而支出的合理費用”，但基于立法目的考量，可將“誤工費”納入《侵權責任編解釋》第1條中的“等財產損失”之中，避免對監護人過于苛刻。這也符合損害賠償法上完全賠償的基本原則，即賠償的目的是填補受害人的損害，使受害人恢復到沒有發生侵權行為時本應存在的狀態。②因此，非法使被監護人脫離監護給監護人造成的財產損失不應限于“為恢復監護狀態而支出的合理費用”，還應包括所失利益，為避免掛一漏萬，《侵權責任編解釋》第1條在“為恢復監護狀態而支出的合理費用”后加上“等財產損失”是契合現實情況的。

若監護人為尋找被監護人而不得不辭職，或因經常請假尋找被監護人而被單位辭退，此等工作機會的喪失與行為人非法使被監護人脫離監護具有相當因果關系，也沒有超出行為人的預期，對此也應予以賠償，具體賠償項目應通過目的性擴張納人“為恢復監護狀態而支出的合理費用等財產損失”中的“等財產損失”，具體的賠償數額應結合監護人之前的年平均收人及當地職工平均收入水平綜合考量。

以上為恢復監護狀態而支出的合理費用還應滿足相當因果關系的要求，③即侵害監護權的行為與監護人相關的費用支出、財產損失存在極大概率的因果關系，或者說行為人的侵害行為極大地增加了監護人相關費用支出、財產損失的可能性。該費用支出、財產損失與侵權行為之間是責任范圍層面的因果關系，而不是責任成立層面的因果關系。即使不存在費用支出等財產損失，也不影響侵害監護權的成立。如保姆為報復雇主，把嬰兒偷走，剛到高鐵站就被擒獲，由于侵權行為剛發生就被制止，甚至監護人還不知道被監護人短暫脫離了監護，此時不存在監護人“為恢復監護狀態而支出的合理費用等財產損失”，但保姆的行為畢竟使被監護人脫離了監護，哪怕時間很短，也不影響侵權行為的成立，損失并不是侵權監護權的成立要件，只是行為人責任范圍的考量因素。《民法典》第1167條規定，即使沒有損失，但侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任，只是不能要求賠償損失。

至于侵權行為是否極大增加費用支出等財產損失的可能性判斷，可在行為人實施侵害行為時已知或應知的全部情形的基礎上，結合一般社會生活經驗綜合判斷。相關的費用支出須是為了恢復監護狀態而支出，而不能為了其他目的而支出。支出的費用還必須保持在合理范圍內，通常包括必要的交通費、住宿費、印刷費、通信費、調查費、律師費、懸賞費等。如在某販賣兒童案件中，父親為尋找兒子走遍全中國，歷時24年，最后其孩子被解救。① 本案的尋親費用大致可認定為“為恢復監護狀態而支出的合理費用”，可要求人販子賠償。

《侵權責任編解釋》第1條中的“等財產損失”，除了包括誤工費、喪失工作機會以外，是否還存在其他情形，值得思慮。如被監護人脫離監護期間，其近親屬為尋找被監護人而發生車禍受傷，或傷心過度而去世，或為尋找被監護人而賤賣房屋充作盤纏，此等情形中相關的費用支出、財產減值的損失能否納人“為恢復監護狀態而支出的合理費用等財產損失”存在疑問。筆者認為，仍應堅持相當因果關系思想，嚴格把握《民法典》第1165條第1款“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任”。這里的“造成損害”意味著損害必須與侵權行為具有直接相關性，侵權行為必須是損害的充分原因，具有造成損害的極大可能性。上述行為不滿足這一條件，被監護人近親屬是否發生車禍具有很強的或然性，很難說是由侵害監護權的行為造成的，或者說該損害與侵害監護權的行為之間的因果關系過于遙遠，明顯超過了行為人實施侵害監護權時知道或應當知道的情形，不宜將該損失納人“為恢復監護關系而支出的合理費用等財產損失”。

還有一點值得考慮，《侵權責任編解釋》第1條僅規定監護人有權請求侵權人支付為恢復監護狀態而支出的合理費用，這里的合理費用是否僅限于監護人支出的費用？其他非監護人的近親屬支出的尋找費用等是否可請求賠償？如孩子被誘拐后，父母作為監護人四處尋找，花費若干，可認定為恢復監護狀態而支出的合理費用。與此同時，祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等也在積極尋找被監護人，花費若干，這些費用如何處理？能否認定為合理費用并要求侵權人支付？由誰來主張該請求？對于第一個問題，若按照完全賠償原則，則所有以恢復監護狀態為目的的必要費用都是合理費用，非監護人的其他親屬因此形成的誤工費等也屬于《侵權責任編解釋》第1條中的“財產損失”，應予賠償。但依筆者管見，對此似乎應有所限制，以防止合理費用等財產損失的范圍過大而失去控制，對侵權人來講這些費用支出等損失過于不可預料，甚至會出現事后偽造有關費用支出證明的情形。

對于近親屬要不要進一步限制，這是一個立法政策選擇的問題，尤其是被監護人近親屬眾多，配偶、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等積極進行尋找，均有合理費用支出等財產損失，這些財產損失能否均由侵權人負擔？目前法律、司法解釋層面均不明確。《醫療事故處理條例》第51條第1款規定，參加醫療事故處理的患者近親屬所需交通費、誤工費、住宿費，參照本條例第50條規定計算，但計算費用的人數不超過2人。該條例不僅限制必須是近親屬的費用支出才能要求賠償，還進一步限制近親屬的人數不超過2人，其余的近親屬即使存在交通費等費用支出，也不在賠償范圍內。這種政策選擇避免了醫院過重的責任，防止賠償范圍過大，降低了訴累，簡化了法律關系，有其合理性。但筆者不贊同將其類推適用到侵害監護權的情形。后者行為人主觀是故意，同時侵犯了監護人、被監護人、近親屬等多個主體的權益，尤其對被監護人的命運將造成重大影響，不存在對拐騙兒童者在賠償法上予以特殊優待的理由。況且，將賠償范圍限制在近親屬的合理費用支出等財產損失已經縮小了賠償范圍，不宜再壓縮到只有2個近親屬的合理費用支出等財產損失才能要求賠償，否則對侵權人過于寬宥，有失公允。至于《侵權責任編解釋》第1條沒有提及“近親屬字樣”，也不構成解釋障礙，一是“為恢復監護狀態而支出…”的主語可理解為只有監護人，也可理解為包括近親屬，只不過由監護人來請求。二是《侵權責任編解釋》第2條明確非法使被監護人脫離監護，近親屬可主張精神損害賠償。法理上主張精神損害賠償的門檻更高，既然近親屬都可主張精神損害賠償，更沒有理由拒絕賠償近親屬的合理費用支出等財產損失，也沒有理由將其限制在2人以內。

至于由誰來主張近親屬的合理費用支出等財產損失，按照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》)第122條，只要存在直接利害關系，均可提起民事訴訟。因此，支出合理費用的近親屬都可單獨提起訴訟。《侵權責任編解釋》第1條只是明確監護人可對合理費用等財產損失要求賠償，并沒有否定近親屬可對自己合理費用支出等財產損失要求賠償，為簡化訴訟關系，近親屬可委托監護人代為行使相關訴訟權利。

(二)被監護人于監護期間死亡時的損害賠償

《侵權責任編解釋》第3條規定被監護人在脫離監護期間死亡，作為近親屬的監護人可請求人身損害賠償，還可請求監護關系受侵害產生的損失。此時，監護人有兩個損害賠償請求權。

首先，應注意這里的請求權主體只有監護人，而且是作為近親屬的監護人。如果監護人是居民委員會、村民委員會、民政部門（《民法典》第32條)或其他組織（《民法典》第27條第3項、第28條第4項），則此類公職監護人或相關組織不能基于該條主張被監護人死亡的人身損害賠償，但其依然可基于《侵權責任編解釋》第1條主張合理費用支出等財產損失的賠償。司法實踐中，曾有流浪乞討人員因交通事故死亡，且沒有近親屬，當地民政部門以監護人名義提起人身損害賠償，部分基層人民法院予以支持，①但最高人民法院在一起因交通事故致流浪人員死亡的公報案例中對此持明確的否定態度。②因為民政部門與該交通事故賠償案件沒有利害關系，不滿足《民事訴訟法》第122條的要件，而且法律沒有賦予民政部門主張流浪人員人身損害賠償的權利，民政部門的法定職責也不包括代表無近親屬的流浪人員起訴。實際上，《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第23條還專門規定，被侵權人因道路交通事故死亡的，無近親屬或近親屬不明，未經法律授權的機關或者有關組織向人民法院起訴主張死亡賠償金的，人民法院不予支持。但支付被侵權人醫療費、喪葬費等合理費用的單位或個人，請求保險公司在交強險責任限額范圍內予以賠償的，人民法院應予支持。

對于擔任監護人的其他非近親屬的親屬或朋友等，即《民法典》第27條第3項、第 28條第4項中的“其他愿意擔任監護人的個人”，也不可基于該條主張相應的人身損害賠償，但可基于《侵權責任編解釋》第1條主張“合理費用支出等財產損失”的賠償。因此，根據《民法典》第1181條第1款第1句，被監護人死亡的，損害賠償請求權的主體只能是近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。在這些人作為監護人時，可根據《侵權責任編解釋》第3條主張被監護人死亡的人身損害賠償。

其次，“作為近親屬的監護人既請求賠償人身損害…人民法院依法予以支持”，這里的“依法”是依據《民法典》第1181條來處理，即被侵權人死亡的，其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任；支付被侵權人醫療費、喪葬費等合理費用的人有權請求侵權人賠償費用。此外，第1179條規定，侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費等;造成死亡的，還應賠償喪葬費和死亡賠償金。因此，《侵權責任編解釋》第3條中的此處規定實際是參引性規定。事實上，其他非監護人的近親屬同樣可基于《民法典》第1181條獨立主張侵權損害賠償。但根據第1181條第2款，如果充當監護人的非近親屬的自然人或組織之前為被監護人支付了醫療費、喪葬費等合理費用，則其仍然可請求侵權人賠償相關費用，所以作為監護人的民政部門、居民委員會、村民委員會有權請求侵權人賠償其為被監護人支付的醫療費、喪葬費等合理費用。不過，由于這些費用不是為恢復監護關系而支出的，故《侵權責任編解釋》第1條不是合適的請求權基礎。

再次，被監護人死亡可能源自侵害監護權的行為人，如被行為人毆打致死、餓死或有病不給醫治導致死亡，也可能來自第三人的侵權行為，如被監護人在被販賣途中遭遇車禍，被第三方肇事車輛撞死。在第一種情形中，如《侵權責任編解釋》第3條所規定，監護人有兩項損害賠償請求權，一是作為被監護人的近親屬，就行為人實施侵權行為致使被監護人死亡要求其承擔人身損害賠償責任；二是監護人自身的監護權被侵害享有的損害賠償請求權。但在第二種情形中，監護人除了針對行為人的上述兩種請求權之外，還可請求第三方承擔被監護人死亡的侵權責任。如果侵害監護權的行為人已承擔了被監護人死亡的人身損害賠償責任，則可向第三方侵權人行使追償權。因此，侵害監護權的行為人和第三方侵權人對監護人構成不真正連帶責任，第三方是該人身損害賠償責任的最終承擔者，但侵害監護權的行為人不能以第三方致被監護人死亡為由拒絕監護人的賠償請求。之所以要加重行為人的侵權責任，是因為其使被監護人脫離監護的行為在先，嚴重侵害了監護權。為了制止和預防此類行為，立法應加重行為人的責任，使其就被監護人在脫離監護期間的一切損害承擔賠償責任，即使該損害是因為不可抗力、通常事變、被監護人自身健康原因等導致的，也不能免責。其間的立法政策與《民法典》第459條、第461條加重惡意占有人責任、第1214條加重拼裝車賣方責任、第1215條加重機動車盜搶人責任異曲同工。

又次，《侵權責任編解釋》第3條中侵害監護權的賠償義務主體只有非法使被監護人脫離監護的行為人，義務主體比較單一，不存在補充責任和不真正連帶的情形。

最后，在被監護人脫離監護期間，若侵權人致使被監護人死亡、傷殘，則其侵權行為一方面侵害了被監護人的身體權、健康權、生命權，另一方面侵犯了監護人的監護權。這是兩種不同的侵權類型，產生的是兩個損害賠償請求權，不是請求權競合，而是請求權聚合，可以并存。這兩類損害賠償請求權的主體可能是分離的（被監護人傷殘時)，也可能是統一的(被監護人死亡時)，但它們本質上是不同性質的損害賠償請求權；在被監護人傷殘時，監護人作為法定代理人代理被監護人行使權利，在被監護人死亡時，監護人則在依法行使法律賦予自己的權利，而不是作為法定代理人代為行使被監護人的權利。

(三)被監護人于監護期間受一般性人身損害、殘疾的損害賠償

需要注意的是，《侵權責任編解釋》第3條只規定了被監護人于脫離監護期間死亡時，作為近親屬的監護人可請求賠償人身損害和監護關系受侵害產生的損失，但是沒有規定被監護人于脫離監護期間遭受一般性人身損害或傷殘時如何處理。

傷殘和死亡都是人身損害賠償的典型情形，二者間是量的差異而非質的差異，因此，《民法典》第1179條規定造成人身損害應當賠償醫療費、交通費、營養費、住院伙食補貼費等為康復支出的合理費用以及因誤工減少的收入。若造成傷殘，還要賠償輔助器具費、殘疾賠償金。若造成死亡，還應賠付喪葬費、死亡賠償金。該條將人身損害賠償的項目分成了一般人身傷害、殘疾、死亡三種類型，傷害程度遞進加深，賠償項目清單也相應拉長，是《民法典》關于人身損害賠償的基礎性法條。那么，在行為人非法使被監護人脫離監護期間，被監護人遭受人身損害同樣會出現這三種情況，而不僅只有死亡這種最惡劣的情形，更常見的是一般性人身損害或殘疾。《侵權責任編解釋》第3條未涉及被監護人遭受一般人身損害或殘疾的情形而僅針對最嚴重的情形，該條文的科學性有待商榷。①

筆者認為，對于此類情形可直接適用《民法典》第34條第1款、第1179條由監護人提起人身損害賠償訴訟。需注意，此時監護人的范圍應尊重文義而不能進行限縮解釋，即無論監護人是近親屬還是其他親友、居民委員會、村民委員會、民政部門等都可以主張。因為這些賠償所得可繼續用于保障被監護人的權益，這與被監護人死亡的情形不同。也許是因為這個原因，被監護人遭受一般性人身損害、傷殘的情形無法被統合進《侵權責任編解釋》第3條。

此外，如果被監護人于被拐賣期間成為完全民事行為能力人，則應由其本人主張《民法典》第1179條規定的關于一般性人身損害、殘疾的相關賠償項目，因為此時不存在監護人。該請求權訴訟時效的起算不宜從其知道或應當知道人身損害之日起計算，而應從其擺脫困境、恢復自由之日起計算，因為在此之前其可能根本不具有行使人身損害賠償請求權的條件，道理與《民法典》第190條、第191條相同。另一個可選擇的請求權基礎是《民法典》第194條第1款第4項，只要受害人沒有擺脫控制，訴訟時效就一直處于中止狀態。但相對來說，參照適用第190條、第191條更合理，因為此時不是時效中止的問題，而是時效根本就不應當起算。若自被拐賣之日起超過了《民法典》第 188條第2款規定的最長訴訟時效期間20年，受害人才恢復自由，則應認定構成第188條第2款的“特殊情況”，法院可根據權利人的申請決定延長。在被拐賣人已成年且神智正常時，權利人就是其本人。若其雖成年但無民事行為能力或只有限制民事行為能力，則由其監護人代為申請延長，如此方能全方位保護被拐賣之被監護人的利益。

(四)近親屬的奔喪費用應予賠償

在被監護人于脫離監護期間死亡的情形，近親屬為了辦理喪事往往會支付交通費、住宿費等費用，且會在辦理喪事期間耽誤工作，造成誤工費損失，這些費用統稱為“奔喪費用”。其是否應賠償，《侵權責任編解釋》第1—3條沒有涉及，理論認識也存在分歧。一種觀點認為不應賠償，因為現行法律沒有明確規定這個賠償項目，無論是《民法典》還是《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2022]14號)）（以下簡稱《人身損害賠償解釋》），關于死亡賠償都不涉及此類費用。相反觀點認為對于近親屬的此類費用支出以及誤工費應當賠償。依筆者管見，近親屬為處理被監護人的喪事支付的交通費、住宿費以及因此影響工作造成的誤工費，只要屬于合理范圍內，應屬于人身損害賠償的范圍。

《醫療事故處理條例》第51條第2款對于此類問題有所涉及，即醫療事故造成患者死亡的，參加喪葬活動的患者的配偶和直系親屬所需交通費、誤工費、住宿費，參照本條例第50條的有關規定計算，但計算費用的人數不超過2人。此外，2003年實施的《人身損害賠償解釋》（法釋[2003]20號)第17條第3款尾句也曾規定受害人死亡的，侵權人應賠償死者的親屬辦理喪事所支付的交通費、住宿費以及誤工費等其他合理費用。但2022年對《人身損害賠償解釋》進行修訂時，將第17條第3款刪除。而《侵權責任編解釋》第1—3條回避了這個問題，關于奔喪費用是否應當賠償的問題仍然懸而未決。

筆者贊同2003年《人身損害賠償解釋》第17條第3款的立場，奔喪費用應納入被監護人死亡時人身損害賠償范圍，但應將“親屬”進一步限制為“近親屬”。第一，奔喪費用是因為行為人侵害被監護人生命權給死者近親屬造成的純粹經濟損失，與侵權行為具有相當因果關系，完全在侵權人可預見范圍之內。而填平原則是損害賠償法的基本原則，如果對此損失不予賠償，對被害人及其近親屬顯失公平，對侵權人則是一種變相放縱。《民法典》第1179條所規定的人身損害賠償只是一種示范性列舉，不是封閉性列舉。不能認為奔喪費用沒有出現在第1179條所列的條目中就認為其不屬于賠償范圍。《侵權責任編解釋》起草過程中已圍繞這個問題有不少爭論，也有《醫療事故處理條例》第51條第2款支持，之前《人身損害賠償解釋》也曾規定過，但《侵權責任編解釋》對此予以回避。第二，從傳統觀念及公序良俗來講，我國歷來有“慎終追遠、民德歸厚”的習俗及“人死為大、逝者為尊”的心理，在合理范圍內賠償近親屬為了給被監護人辦喪而支出的住宿費、交通費及誤工費，完全合理，也符合社會主義核心價值觀中“和諧、友善”的倡導。第三，生命權、人格尊嚴在價值排序上具有特殊的優先地位，應予以更加充分的保障。①近親屬的奔喪費用是由侵權人引起的，為凸顯對生命權、人格尊嚴的尊重，應賠償奔喪費用。只要將這種賠償限制在合理范圍內，就不會過度加重侵權人的賠償負擔。第四，如上文所述，《醫療事故處理條例》第51條第2款針對醫療事故致人死亡，允許賠償近親屬合理范圍內的奔喪費用。同樣是致人死亡，何以侵害監護權致被監護人死亡就不能要求賠償奔喪費用呢？況且前者是過失侵權，而后者則是故意侵權，顯然輕重顛倒、不合比例。第五，《侵權責任編解釋》第2條對近親屬的精神損害賠償都沒有限制權利主體人數，作為賠償門檻更低的財產損害賠償更沒有理由限制權利主體人數。

如上文所述，依筆者管見，此處賠償范圍的合理性體現為：只有被監護人近親屬的必要奔喪費用方可要求賠償，其他親屬的必要奔喪費用可作為情誼行為處理，不納入賠償范圍。不應像《醫療事故處理條例》第51條第2款那樣將權利主體限制為患者的配偶和直系親屬，且計算費用的人數不超過2人，也不宜像2003年《人身損害賠償解釋》第17條第3款那樣將權利主體擴大為“受害人親屬”，而是所有近親屬的合理奔喪費用都應賠償，這對侵害監護權的行為人來說是“罪有應得”的。但是，支持奔喪費用的請求權基礎難以錨定，因為《民法典》及《侵權責任編解釋》均未明確規定。第一個可能的方案是將《民法典》第1179條作為請求權基礎，但其障礙在于該條文沒有明確提及近親屬的奔喪費用。其中，喪葬費是直接為埋葬被害人而支出的費用，如火化、購買墓地、貢品、香花紙馬等費用，②近親屬的交通費、住宿費、誤工費在字面意義上難以納人。況且，按照《人身損害賠償解釋》第14條，喪葬費采取定額賠償的方式確定，即法院所在地上一年度職工月平均工資的六倍計算，難以包括奔喪費用。雖然《民法典》第1179條在住院伙食補助后面有“等\"字，但奔喪費用顯然不在其中，因為“等\"字所涵蓋的是“為治療和康復支付”的合理費用，奔喪費用是在被監護人死亡后才發生的費用，顯然不屬于“為治療和康復支付”的合理費用。第二個可能的方案是求助于《侵權責任編解釋》第1條，因為該條也有一個“等\"字，但顯然奔喪費用也難以納入其中，因為“等”字后面是“為恢復監護狀態而支出的合理費用”，與奔喪費用的性質不符。第三個可能方案是將《民法典》第

1181條第2款作為請求權基礎，因為該款規定被侵權人死亡的，支付被侵權人醫療費、喪葬費等合理費用的人有權請求侵權人賠償費用，其中的“等合理費用”可基于立法目的進行擴大解釋，①完全可以將近親屬為奔喪支付的交通費、住宿費以及誤工費納入其中。因為近親屬為辦理被監護人的喪葬事宜支付的住宿費、交通費等損失，只要沒有超過合理范圍，也屬于因被監護人死亡支付的合理費用，這樣處理比將其納入《民法典》第1179條中的喪葬費更加妥當。唯一的問題是，將誤工費納入《民法典》第1181條第2款存在部分障礙，因為誤工費不屬于近親屬已支付的合理費用，與交通費、住宿費不同，后者是“所受損失”，而前者是“所失利益”。在方法論上，通過法律解釋已無能為力，只能求助于法律續造，通過目的性擴張將《民法典》第1181條第2款也適用于誤工費。為避免司法實踐中法律適用的遷回曲折，從立法論角度講，應在未來司法解釋或最高人民法院指導性案例中明確：被監護人于脫離監護期間死亡時，近親屬為辦理喪事而支付的交通費、住宿費及誤工費屬于賠償范圍。

四、非法使被監護人脫離監護的精神損害賠償

《民法典》第1183條對精神損害賠償有嚴格的責任成立要件，而《侵權責任編解釋》第2條規定非法使被監護人脫離監護，導致父母子女關系或其他近親屬關系受到嚴重損害的，應認定為《民法典》第1183條第1款規定的嚴重損害。本條其實是對《民法典》第1183條的具體化，第1183條是針對所有侵害人身權益精神損害賠償的一般規定，而本條是對非法使被監護人脫離監護侵害其他近親屬的親屬權的精神損害賠償的特殊規定，除了侵害對象是近親屬之間的親屬權這一特殊人身權益以外，其他構成要件都完全一致，都要求必須造成嚴重精神損害，其核心是明確了親屬權屬于《民法典》第1183條中的“人身權益”。該條脫胎于《精神損害賠償解釋》第2條的規定，只是將其中的“親子關系”調整為“父母子女關系”。

非法使被監護人脫離監護不但侵害了監護人的監護權，同時也侵害了其他近親屬針對被監護人的親屬權，該權利的法律根據即《民法典》第112條和第 1001條。親屬權與監護權、親權、配偶權并列，均屬于身份權的范疇，但親屬權與監護權、親權等有所不同。

其一，權利主體不同。親屬權的范圍法定，即只有《民法典》第1045條第2款規定的人才是親屬權的主體，而監護權的主體可能是父母、近親屬、符合法定條件的其他親友、有關組織等，至于親權我國法沒有明確規定，在德國等立法例中有獨立且集中的詳細規定（《德國民法典》第1626條—第1698b條）。我國《精神損害賠償解釋》第2條中“親子關系”以及《侵權責任編解釋》第2條中“父母子女關系”隱約有親權的影子，因為親權即父母對子女的保護、教育、撫養、必要懲戒等權利的統稱。在我國親權被納入監護權之中，喪失了獨立性，②所以這里的“親子關系”“父母子女關系”對應的是監護權或親屬權而不是親權。③在近親屬擔任監護人時，非法使被監護人脫離監護不但侵害了擔任監護人的近親屬的監護權，也侵犯了所有近親屬的親屬權。但對于擔任監護人的近親屬而言，其只感受到一份精神痛苦，不能既根據監護權被侵害主張精神損害賠償，又主張根據親屬權被侵害主張精神損害賠償，否則就是一份精神痛苦，兩份損害賠償。為避免擔任監護人的近親屬反而因此獲利，《侵權責任編解釋》第2條統一規定為近親屬可根據親屬權被侵害要求精神損害賠償，不考慮該近親屬有無監護權。

其二，權利對象不同。監護權的對象是無民事行為能力人、限制行為能力人；親權的對象是未成年子女；完全民事行為能力的成年子女可成為親屬權的對象。因此，若作為被監護人的未成年人被拐賣，則其父母的監護權、親權被侵害，其他近親屬的親屬權也被侵害。但若脫離監護期間被監護人成年，則自成年之日起，其父母及其他近親屬被侵害的只有親屬權，因為針對被監護人的監護權、親權已消滅，但這不能否認此前監護權、親權被侵害的事實。

其三，權利內容不同。監護權、親權的內容主要有保護、教育、代理行為等，①而親屬權表現為近親屬間的身份利益，如互相撫養、贍養、扶養，互相尊重、體諒、關心、幫助等。②被監護人脫離監護、下落不明侵害了近親屬的親屬權，給近親屬帶來精神痛苦，因此，行為人有義務根據《民法典》第1183條第1款賠償此類精神損害。

有學者將廣義上的親屬權替代身份權的稱謂，并認為我國法上的親屬權包括監護人與被監護人間的監護權、父母子女間的親權、夫妻之間的配偶權、(外)祖父母與(外)孫子女間的親屬權、兄弟姐妹之間的親屬權。③另有學者認為，親屬權是身份權的下位概念，身份權包括配偶權、監護權、父母子女之間的身份權（親權）、其他近親屬之間的身份權（親屬權)。④但無論如何，配偶權、親權和典型意義的親屬權確是不同權利類型。

在比較法上，我國臺灣地區長期以來對侵害監護權能否主張精神損害賠償持保守態度。在未成年子女被誘騙脫離家庭且被誘奸時，有判決認為精神損害賠償需有法律特別規定，而父母之監督權(監護權)不在其中，不得據以主張精神損害賠償。③但有學者認為，精神損害賠償具有填補損害、撫慰受害人之功能，過分限制其適用，不利于該制度功能之發揮。這種狀況直到1996年的一個判決才得以改變，該判決首次明確了侵害身份權情節嚴重者，被害人得請求精神損害賠償。身份權（包括監護權)是獨立的侵權對象，不宜將其視為對監護人健康權的侵害，因此，應類推適用而不是適用我國臺灣地區‘民法'第195條第1項關于侵害健康權的規定。③1999年4月21日，我國臺灣地區“民法”修訂時對第195條增訂第3項準用性規定，明確對于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶關系之身份法益而情節重大者，準用前兩項之規定。至此，我國臺灣地區對于包括監護權在內的身份權被侵害時能否主張精神損害賠償，歷經否定—肯定(類推適用)—肯定（準用)，并經由判例的長期發展，終于形成相對完整成熟的理論。

在《民法典》生效前，原《民法通則》、原《民法總則》、原《侵權責任法》均未涉及該問題，但2001年《精神損害賠償解釋》首次明確了監護權被侵害的精神損害賠償責任，是法官造法的成功范例。該司法解釋于2001年3月8日公布，3月10日施行。3月29日，發生了“阿 ×， 艾 × 訴 ×× 市人民醫院丟失嬰兒損害賠償案”①，該案的一、二審法院均認為，由于醫院的管理疏忽導致第三方冒充護士偷走嬰兒，侵害了原告的監護權，導致原告遭受巨大精神痛苦，根據原《民法通則》第16條第1款、第18條第1款、第106條第2款、第131條，應支持原告的精神損害賠償請求。然而，該裁判的請求權基礎似乎不妥，應直接適用剛生效的《精神損害賠償解釋》第2條，因為本案中“親子關系”顯然受到嚴重損害。

《侵權責任編解釋》第2條的核心要件是“導致父母子女關系或者其他近親屬關系受到嚴重損害”，如果擔任監護人的是父母以及近親屬以外的其他自然人、居民委員會、村民委員會、民政部門，則此類監護人的監護權受到侵害時，其可根據《侵權責任編解釋》第1條主張為恢復監護關系而支出的合理費用等財產損失，但不能根據第2條主張精神損害賠償，因為其和被監護人之間不存在近親屬關系，不可能有嚴重精神痛苦，這也與《精神損害賠償解釋》第4條中法人不得主張精神損害賠償相一致。持凡是監護人都可主張精神損害賠償的觀點不足為訓。其沒有意識到，《民法典》的監護人除了父母、近親屬之外，還可能是其他愿意擔任監護人的親友、單位，甚至是居民委員會、村民委員會、民政部門，而根據《民法典》第1183條第1款，只有侵害自然人人身權益才可能發生精神損害賠償的問題，居民委員會、村民委員會、民政部門作為單位不會遭受精神痛苦，無權請求精神損害賠償。被監護人近親屬以外的親友擔任監護人時也不能主張精神損害賠償，因其與被監護人不存在近親屬關系，非法使被監護人脫離監護就不可能損害近親屬關系，也不可能產生嚴重的精神痛苦。依據《侵權責任編解釋》第2條、《精神損害賠償解釋》第2條，即使其產生嚴重精神痛苦，也不能主張精神損害賠償，因為不滿足“導致父母子女關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害”的條件。根據《民法典》第1045條第2款，近親屬只有配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。即使是這些主體也未必有權主張精神損害賠償，除非遭受了嚴重的精神痛苦。②

以“ ×× 市精神病醫院、王 ×× 侵權責任糾紛案”為例，③法院認為，精神病人戴 ×× 在住院期間， ×× 市精神病醫院應妥善照顧，保障其安全，但因為醫院工作失誤，致使戴 ×× 出走、流浪外地，其近親屬遭受巨大精神痛苦，依法主張精神損害賠償，應當支持。因此，駁回 ×× 市精神病醫院的再審申請。至于如何判斷是否產生嚴重的精神痛苦，需要綜合考量各種因素，依動態系統論由法官自由裁量。④《民法典》第1001條規定，對于身份權的保護優先適用《民法典》第一編、第五編和其他法律的相關規定，如果沒有相關規定，可適用人格權編的規定。據此，結合《民法典》第998條，可考量諸多因素來判斷非法使被監護人脫離監護時，父母子女關系或其他近親屬關系是否遭到嚴重破壞。③一是共同生活時間的長短。若被監護人和近親屬長期共同生活，被監護人不幸被拐賣，該近親屬會感到非常痛苦。二是被監護人年齡。年幼的被監護人沒有自我照顧、自我保護能力，若其脫離監護，則親子關系、近親屬關系將遭到嚴重破壞，父母或其他近親屬會感到嚴重的精神痛苦。三是血緣關系的遠近。一般情況下，子女被拐賣，父母的痛苦最大，要遠甚于其他近親屬。四是脫離監護的時間長短，給父母子女關系或其他近親屬關系造成的破壞越重，痛苦也越重。五是手段的惡劣程度。若使用暴力血腥的手段使被監護人脫離監護，則父母、近親屬的痛苦會加重。六是行為人的目的。若是非法乞討集團拐騙幼兒，打殘后專供乞討所用，則父母、近親屬的痛苦可想而知。七是行為人的身份。父母離婚且父親被剝奪監護資格，只有母親是監護人。此時若父親騙走孩子，使其脫離監護關系，則母親、其他近親屬的精神痛苦則與被陌生人拐騙時的情況不同。八是監護人或近親屬是否在生理上或精神上因此出現疾病，如一病不起、精神失常，甚至自殘自殺。若出現這些情形，則顯然精神損害是非常嚴重的。以上這些都是考量精神痛苦有無、大小的因素，彼此間并無具體的權重，法官應依動態系統論的精神，結合具體案情綜合評價。

五、非法使被監護人脫離監護的訴訟時效

非法使被監護人脫離監護的情形，一般情況下監護人都知道或應當知道侵權行為發生的時間，根據《民法典》第188條第1款適用普通訴訟時效即可。但由于非法使被監護人脫離監護侵犯的權益包括監護權、其他近親屬的親屬權、被監護人的身體權、健康權甚至生命權，相應的侵權責任方式包括財產損害賠償、人身損害賠償及要求返還被監護人等，所以此時訴訟時效的計算呈現出復雜的情形，主要涉及兩個重要問題。

第一個問題是關于《民法典》第188條第2款尾句的適用可能，其規定自權利受到損害之日起超過20年的，人民法院不予保護，有特殊情況的，人民法院可根據權利人的申請決定延長。因此，對于該20年最長訴訟時效的延長要滿足嚴格的條件，實體上必須情況特殊，程序上必須由管轄法院決定。司法實務中，延長最長訴訟時效期間的確實罕見。但在非法使被監護人脫離監護的情形中確實存在極大的適用可能。典型的情形是因醫院的過錯抱錯新生兒，過了20多年以后才發現抱錯了，此時能否主張侵害監護權、親屬權的人身損害賠償、能否以已超過最長訴訟時效期間為由駁回原告訴訟請求，就極為關鍵。

在上文提及的“孫 ??× 案”中，就存在這個問題。原告李 ×× 于1981年10月29日在被告通化市人民醫院分娩一男嬰，由醫護人員在嬰兒室看護。三日后由被告交與李 ×× 一同出院，孩子起名孫 ?× ，由孫 ×× 李 ×× 夫婦長期撫養。2002年2月5日，經遼寧省公安廳進行DNA鑒定，孫 × 與孫 ×× 李 ×× 無血緣關系，孫 .× 實際上是宮 ×× 夫婦的親生子。原告要求被告賠償原告對孫 × 的撫養費、精神損失費、原告尋親過程中的花費并向原告賠禮道歉。本案中一個重要爭論點是：在醫院工作疏忽致使被監護人長期脫離監護的情況下，能否延長最長訴訟時效期間。對此，一、二審法院都持肯定意見。筆者也贊同在這種特殊案例中應延長最長訴訟時效期間，以更好地保護被侵害的監護權、其他近親屬的親屬權等合法權益。原《民法通則》第137條規定情況特殊才能延長20年的最長訴訟時效期間。從該條第3句的表述來看，顯然是第2句的但書，即法院在特殊情況下可延長最長訴訟時效期間，對于普通訴訟時效不適用延長的規定。在判斷何為“特殊情況”時，法律賦予法院以自由裁量權。依筆者管見，總的原則是法院應根據公平原則進行綜合判斷，當發現在適用最長訴訟時效期間將出現明顯不公平的情形時，就應當延長。在本案中，原告偶然知道孫 × 不是自己親生子，其親生子因醫院的過失已交給他人，此時雖然已超過20年最長訴訟時效期間，但原告并無過錯。是被告的疏忽導致原告誤將他人之子作為親生子撫養。被告的行為嚴重侵害原告的監護權、其他近親屬的親屬權，給原告造成精神上的極大痛苦，如果這種情況不作為特殊情況予以延長，將違背原《民法通則》第4條規定的公平原則和第7條規定的社會公德原則。另外，本案中因醫院過錯導致的“串子”情形，確實在社會生活中十分罕見，應認定為特殊情況。因此，一、二審法院適用原《民法通則》第137條關于最長訴訟時效期間延長的規定，是妥當的。

第二個問題則涉及絕對權請求權的時效問題。非法使被監護人脫離監護意味著被監護人已不在監護權的輻射范圍內，而監護權作為身份權的一種是典型的絕對權、支配權，①如同物權、知識產權一樣。當絕對權的圓滿狀態被破壞時，由絕對權請求權予以救濟。這種破壞通常表現為對絕對權客體的擅自占有、使用、處分。②以所有權為例，當所有權對標的物的圓滿支配狀態被破壞時，所有人有權主張原物返還請求權、排除妨害請求權、妨害預防請求權（《民法典》第235條、第 236條），此即物權請求權，相應也存在知識產權請求權、人格權請求權、身份權請求權等絕對權請求權。絕對權請求權是絕對權本身附隨的消極權能，為保持絕對權的完整狀態所不可或缺。絕對權請求權原則上不適用訴訟時效，如《民法典》第995條規定人格權受到侵害的，受害人的停止侵害、排除妨礙、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉請求權，不適用訴訟時效的規定。第196條第1項、第2項明確物權請求權不適用訴訟時效，第3項明確某些親屬權不適用訴訟時效。比較法上，《德國民法典》第1632條第1款規定子女人身之監護，包括對于不法使子女脫離父母監護之返還請求權。而絕對權請求權均可適用或準用《德國民法典》第985條、第1004條關于物權請求權的規定。③

《民法典》《侵權責任編解釋》都沒有規定恢復監護關系請求權是否適用訴訟時效。筆者認為，恢復監護關系請求權不適用訴訟時效。一是若適用訴訟時效，就意味著監護人過了3年就不能要回被拐賣的被監護人，無法恢復監護關系，這違背公序良俗。二是不動產物權人和登記的動產物權人的返還原物請求權尚且不適用訴訟時效，舉輕以明重，要求返還被監護人、恢復監護關系的請求權更不適用訴訟時效，否則就是重物輕人、貶損人格。三是監護權是重要的身份權類型，④依據《民法典》第1001條，可準用《民法典》人格權編的相關規定，既然第995條規定人格權請求權不適用訴訟時效，那么恢復監護關系作為監護權的消極權能，也不應適用訴訟時效。在具體請求權基礎的尋找上，有兩個途徑：途徑一是適用《民法典》第995條、第 1001條;途徑二是將請求返還被監護人、恢復監護關系理解成停止侵害監護權、排除對監護權的妨礙，徑直適用《民法典》第196條第1項，并準用第997條申請法院頒發停止侵害身份權的禁令。途徑一有直接的法律依據，但其背后的方法論基礎本質上是類推適用，即將對人格權的規定適用到身份權之上，不過由于法律明確準許，從而構成了“準用”。途徑二的好處是尚在法律解釋的范圍內，本質上不是在進行法律漏洞的填補，說理上更加直接，缺點是尚需進行法律解釋，能否將恢復監護關系理解成停止侵害、排除妨礙則需要自由裁量。兩種方案不相伯仲，均可作請求權基礎。但“返還被監護人請求權”的表達似乎給人以“物化”被監護人的印象，而“恢復監護關系請求權”則可避免這種表達誤差，更為可取。

六、結語

非法使被監護人脫離監護的行為侵犯了多種權益，如被監護人的身體權、健康權甚至生命權，還有監護人的監護權以及其他近親屬的親屬權。與侵權行為具有相當因果關系的財產損失應予賠償，包括為尋找被監護人、恢復監護關系的合理費用。在被監護人于監護期間死亡時，應加重侵權人的侵權責任，即使是第三人致被監護人死亡，或被監護人因自身健康原因死亡，監護權侵權人也要承擔賠償責任，不得以自己沒有直接原因為由免責。此時作為監護人的近親屬可針對被監護人死亡要求人身損害賠償，還可要求賠償監護權被侵害的損失。被監護人于脫離監護期間殘疾的，監護人仍可主張這兩項賠償。近親屬因為辦理被監護人喪事而支付的交通費、住宿費以及誤工費與侵害監護權具有相當因果關系，也應納入賠償范圍。《侵權責任編解釋》第1—3條沒有涉及這部分內容，在解釋論上可納入《民法典》第1181條第2款之中的“等合理費用”。從立法論角度講，宜在未來司法解釋或最高人民法院公報案例中明確這些費用屬于賠償范圍。近親屬對于非法使被監護人脫離監護的嚴重精神痛苦完全符合《民法典》第1183條第1款的要求，此時侵害的對象是其他近親屬的親屬權。無論根據《侵權責任編解釋》第1條主張賠償為恢復監護狀態而支出的合理費用等財產損失，還是奔喪費用的賠償，賠償的主體只限于被監護人的近親屬。為充分保護近親屬的合法權利，體現法律對侵權人的否定態度，不應類推適用《醫療事故處理條例》第51條，將權利主體進一步限定為不超過2人，否則就對侵權人過于縱容。

Tort Liability Framework for the Unlawful Severance of Guardianship

ZHANG Yong

(Civil and Commercial Law School，Henan University of Economicsand Law， Zhengzhou 45O046，China

Abstract :Guardianship，as a quintessential status right，is characterized by an absolute and exclusive nature，and is protected under tort law. The unlawful severance of guardianship，i.e.， causing a ward to be separated from the guardian， constitutes an infringement of the guardian’s right to guardianship (custodial rights），the kinship rights of other close relatives，and the ward’s right to personal integrity. Such unlawful severance may manifest itself in diverse forms and is subject to the fault-based liability principle，requiring satisfaction of the constituent elements of a general tort.Whether expenses incurred by guardians or close relatives to restore guardianship are reasonable shall be determined through case-by-case assessment， with compensation limited to reasonably incurred costs. In the case where the ward dies during the period of separation，then guardians and close relatives thereof may claim compensation for personal injury damages and funeral-related expenses. The severance severely undermines parent-child relationships and other kinship bonds，entitling close relatives to claim compensation for moral damagesand compensation for patrimonial losses. The general statute of limitations applies to such claims，though the maximum limitation period may be extended under exceptional circumstances.The claim for restoration of guardianship，as a claim arising from an absolute right，is not subject to the statute of limitations.

Key words: ward; severance of guardianship； guardianship rights；reasonably incurred expenses; compensation for moral damages