我國《婚姻法司法解釋二》第24條重構

酈詩遠

【摘要】根據《婚姻法司法解釋二》第24條規定“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。”作者認為此規定擴大了夫妻共同債務的范圍，在實踐中不僅可能帶來道德風險，而且也不符合現代財產制度，不利于配偶財產權的保護。作者試圖通過檢討現行夫妻共同債務制度的缺陷，并通過家事代理制度對現有制度進行重構，以期能達到平衡債權人和配偶的各自財產利益。

【關鍵詞】夫妻共同債務道德風險利益平衡家事代理

一、我國夫妻共同債務的立法現狀

在討論本文之前，作者試圖先就本文所討論的夫妻共同債務下個定義。本文所討論的夫妻共同債務是指夫妻一方以個人名義在婚姻關系存續期間所負債務，該債務基于夫妻特定的人身關系而須共同償還的債務。

我國現行法中對夫妻共同債務的規定散見于《婚姻法》和《婚姻法》相關的司法解釋中，使得對夫妻共同債務的規定十分混亂。首先《婚姻法》第41條規定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。”該條以“為夫妻共同生活”為標準來確定夫妻共同債務。1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干意見》第17條規定：“夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應以夫妻共同財產清償。下列債務不能認定為夫妻共同債務：（1）夫妻雙方約定由個人負擔的債務，但以逃避債務為目的的除外。（2）一方未經對方同意，擅自資助與其沒有撫養義務的親朋所負的債務。（3）一方未經對方同意，獨自籌資進行經營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務。（4）其他應由個人承擔的債務。”該條規定對夫妻共同債務以其最終用途為標準作出較為細致的規定。2001年《婚姻法司法解釋（一）》第17條規定：“婚姻法第十七條關于“夫或妻對夫妻共同所有的財產，有平等的處理權”的規定，應當理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。該條文以夫妻舉債合意為標準來確定夫妻共同債務。《婚姻法司法解釋（二）》第24條規定：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。”該條對夫妻共同債務界定為婚姻存續期間，將婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務，只有在兩類例外情形才排除共同債務的推定。又根據《婚姻法司法解釋（二）》第29條第三款規定：“本解釋施行后，此前最高人民法院作出的司法解釋與本解釋抵觸的，以本解釋為準。”因此現行法上對于夫妻共同債務的認定應以《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規定為準，即以婚姻關系存續期間以一方名義所負債務。

二、我國現行制度的缺陷

（一）與民法基本理論相悖

首先，根據最高人民法院編寫的《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，最高人民法院認為將夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義所負的債務推定為夫妻共同債務，便于及時、合理地解決糾紛，又符合日常家事代理的基本法理。但對于超出家事代理范圍的可適用《合同法》第49條關于表見代理的規定。[1]首先作者認為《婚姻法司法解釋（二）》不符合家事代理制度的法理。所謂家事代理是指夫妻一方因家庭日常生活需要而享有的代另一方為法律行為的當然代理權，被代理的他方對該行為的后果承擔連帶責任。家事代理制度是夫妻雙方互助協作以降低婚姻生活成本的重要體現。如果對家庭事務無論大小，均由夫妻雙方協商決定或一方授權他方始能處理，則勢必會增加生活成本，影響正常的家庭生活。因此，家事代理賦予夫妻雙方代理權，為婚姻生活提供便利。但是家事代理也有其適用的范圍，其只適用于夫妻為了家庭的共同生活所為行為，通常認為日常家事包括：“為夫妻共同生活所必要的一切事項，一家之食物、光熱、衣著等之購買，保健（正當）娛樂、醫療，子女之教養，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇傭，親友之饋贈，報紙之訂購等。[2]家事代理制度在各國立法中均有規定，且對于代理的界限在立法中亦均有體現，例如德國《民法典》1357條第1款亦規定：“（1）婚姻的任何一方均有權處理家庭的生活需求得到適當的滿足并且效力也及于婚姻對方的事務。婚姻雙方皆通過這種事務而享有權利和承擔義務，但是如果根據情況得出另外的結論除外。”[3]綜上所述，家事代理制度的界限在于是否是為了家庭共同生活，可以說根據不同地區習慣，夫妻間不同的經濟地位，以及交易觀念的不同對日常家事的范圍均有影響，但無論如何家事代理的范圍是有一定界限的，但根據《婚姻法司法解釋（二）》第24條，其對一方以個人名義所負債務并沒有進行限制，而是一律推定為共同債務，雖然規定了兩種排除夫妻共同債務的情形，但是這兩種情形并沒將非因家庭共同生活需要的例外排除于夫妻共同債務認定之外。這與家事代理制度嚴重相悖。

作者認為《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規定與表見代理的法理不符。首先，從主體上而言，根據表見代理制度夫妻中的舉債方作為代理人應以非舉債方的名義實施法律行為，而在《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規定來看，則是由夫妻中舉債方以其自己的名義舉債。其次從法律效果上而言，若適用表見代理制度則應由夫妻中非舉債方承擔債務，而在《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規定中卻是由夫妻承擔連帶責任。第三，根據《合同法》第49條規定構成表見代理應滿足相對人相信行為人有代理權。但是根據《婚姻法司法解釋（二）》第24條，相對人并不需要對夫妻以一方以個人名義借款有任何信賴。由此可見，用表見代理制度也無法解釋《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規定。

第三，自人類進入資本主義社會以來，自己責任就成為了現代民法的基本原則，雖然家事代理制度局部突破了自己責任，但是家事代理制度也只是為了降低交易成本和保障交易安全而在一定范圍內對自己責任的突破，其適用范圍有嚴格的限制。對于家事代理外之行為不應將其效力及于夫妻中的非舉債方。根據以上所述，我們可以發現《婚姻法司法解釋（二）》第24條并不符合家事代理的法理。所以其規定夫妻一方以個人名義所負債務按共同債務處理完全突破了個人責任的基本原則，使得另一方配偶需為他方行為負責。此種規定與民法的基本精神相悖。

（二）過度保護債權人的利益

筆者認為該條過于保護債權人的利益，犧牲了另一方配偶的財產權利。社會現實中充滿各種需要保護的利益，這些利益往往互相沖突，法律應該具有一定的張力，進行全局性的考量并平衡當事人間的利益。夫妻一方一個人名義負債的原因多種多樣，在諸多案型中，如果任何以夫妻一方名義負債的都推定為夫妻共同債務，則明顯違背一般人的公平正義之感，司法實踐中也出現了許多對夫妻中的非舉債方及其不公平的判決。例如：徐民一（民）初字第3844號判決中雖然被告一將以個人名義借貸所得資金用于經營活動，且其收益并未用于夫妻共同生活，但法院根據《婚姻法司法解釋（二）》第24條判決被告的配偶承擔連帶責任。又例如蘭州首例“夫債妻償案”[4]。甚至在一些判決中，法官為了平衡當事人之間的利益對法律進行續造，增加了限制條件，例如廣東省廣州市中級人民法院（2007）穗中法民一終字第2326號判決中法官認為：“沒有證據證明其所稱的經營苗木的利潤已用于其與何瑞玲的共同家庭生活，或何瑞玲對其經營狀況是知情的……。”由此可見法官認為夫妻一方以個人名義所負債務亦需要用于家庭共同生活。雖然此種觀點符合家事代理制度的法理，但是畢竟我國作為成文法國家，并不允許法官造法，此判決雖然實現了公平正義，但其實有違法裁判之嫌。綜上所述，《婚姻法司法解釋（二）》第24條過度保護了債權人的利益，造成了不公平的現象。

（三）可能造成道德風險

《婚姻法司法解釋（二）》第24條對夫妻共同債務推定實質上導致了對夫妻共同債務認定的擴大化，因為對于該條所規定的兩條例外規定均需由夫妻一方舉證證明，對于《婚姻法司法解釋（二）》第24條規定的第一種例外情形：“夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務。”來說，在實踐中的債權債務人幾乎是不會有這樣的約定。另一例外就是符合屬于婚姻法第19條第3款規定情形。首先在現實生活中夫妻約定財產制的情況十分少見，其次就算夫妻約定財產歸各自所有，但由于夫妻約定財產并沒有公示的方式，第三人一般無法得知，因此在實踐中債權人知道夫妻間約定分別財產制十分罕見。因此《婚姻法司法解釋（二）》第24條在實踐中可以說很難排除共同債務的認定。在這種情況下，夫妻離婚時，一方為了在財產分割中獲得較多財產，往往會利用該條與他人通謀偽造債務，待法院判決以共同財產清償后，所謂的“債權人”可私下將所得財產轉移給虛假舉債方。以此實現其多分得財產的不法目的。《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規定正為此種做法提供了溫床，將會造成嚴重的社會后果。

三、我國《婚姻法司法解釋二》第24條重構

（一）以舉債方個人債務為原則

筆者認為在夫妻共同債務的建構中，應遵循合同相對性原則，在夫妻一方以個人名義舉債的情況下，認定為舉債方個人債務為原則。因為婚姻法中的財產關系畢竟仍然應當遵循民法的基本規則。但對于一些特殊情況，為了維護債權人的合法權益，應當通過類型化的方式設定某些例外情況。

（二）何為類型化

類型以其具有不同強度之層級性的特征概念來彌補分類概念忽略之處；透過這種層級性的特征，它可以把某一特性以或多或少的程度來歸給某一對象，并藉由該對象在系爭特征出現強度之不同，形成一排列次序，以確定其他對象在該序列中之地位。因此，類型要求的不是以具備所有特征為前提之嚴格的涵攝，它是視對象具備該特征之多或少的程度來判斷是否符合該類型之直觀的整體面貌，以便將其歸類于該類型中。[5]現代方法論者認為司法者在適用法律時，應不斷探尋類型，而不必拘泥于抽象概念的文字。

（三）類型化之一：家事代理制度

作者認為突破合同相對性的夫妻共同債務的產生只能基于家事代理行為。通過該制度明確限定夫妻共同債務的范圍。

家事代理的范圍是整個家事代理制度的核心，各國立法對此均有規定，法國《民法典》第220條規定：“夫妻各方均有權單獨訂立旨在維持家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方依次締結的債務對另一方有約束力。但是，視家庭生活狀況，視所進行的行為是否有益以及締結合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支不發生連帶責任。”德國《民法典》1357條規定：“（1）婚姻的任何一方均有權處理家庭的生活需求得到適當的滿足并且效力也及于婚姻對方的事務。婚姻雙方皆通過這種事務而享有權利和承擔義務，但是如果根據情況得出另外的結論除外。（2）婚姻一方可以限制或者排除婚姻另一方處理其效力及于自己的事務的權利；如果此種限制或排除無充足理由，則經申請，由監護法院撤銷之。此種限制或排除依本法第1412條的規定僅相對于第三人有效。”綜上可見，各國對于家事代理的適用范圍均限制于家庭生活需要。作者認為所謂日常家事應滿足三個條件：首先，從交易方式來看，該交易是為了滿足生活需要。其次，該交易應滿足家庭需要。第三，該需要必須是適當的[7]。

（四）類型化之二：能為家庭帶來利益的債務

如果非舉債方因舉債方的舉債行為使家庭獲得了利益，那么根據利益之所至，負擔之所至的原則，應該視為夫妻共同債務。此種規定也維護了債權人的利益，避免夫妻之間利用共同財產制進行利益輸送，從而損害債權人的利益。大部分的國家的法律也都有此規定。《德國民法典》第1460條第1項規定，“基于配偶一方在財產共同制存續期間實施的法律行為而發生的債務……該法律行為不經另一方同意也為共同財產的利益而有效時，共同財產才就該債務負責任。”

（五）類型化三：其他債權人有理由相信其為共同債務的情形

由于社會生活的紛繁復雜以及立法者的理性的有限性，筆者認為有必要制定一條較靈活的兜底條款。此條款為法官在具體案例中突破合同相對性創造可能，滿足實質正義的要求。適用此條需注意的是對于有理由相信其為共同債務的舉債責任應歸于債權人。例如可以根據債權人與夫妻間的一種默示意思表示，此種默示可以通過過去的交易習慣予以證明。當然還有其他各種情形只待實務中的發現并進行新的類型化。

四、結論

綜上所述，作者認為我國《婚姻法司法解釋（二）》第24條所規定的夫妻共同債務首先與法理相悖，且過于保護債權人利益，導致立法有失公允。并且此種共同債務的任意擴張也容易引發道德風險，總之在現實運用中也會產生諸多問題，因此作者建議通過類型化的方式，在夫妻一方以個人名義舉債的情況下通過類型化的方式構建若干夫妻共同債務之類型，由于類型的開放性可以適應各種復雜的社會現象，是一種發展的有機體，可以克服概念化的不足。

參考文獻

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[4]夏吟蘭，龍翼飛，郭兵，薛寧蘭.婚姻家庭法前沿[M].北京：社會文獻出版社，2010.118.

[5]Arthur Kaufmann吳從周譯.類型與事物之本質—兼論類型理論[M].臺灣：臺灣學林文化事業有限公司，1999.119.

[6]史浩明.論夫妻日常家事代理權[J].政治與法律，2005（10）：34.

[7]迪特爾·施瓦布著，王葆蒔譯.德國家庭法[M].北京：法律出版社，2010.88.