A股首例收購上市公司違約案的是與非

◎ 文 《法人》特約撰稿 鄭緒華

A股首例收購上市公司違約案的是與非

◎ 文 《法人》特約撰稿 鄭緒華

作為擬收購人的江蘇熔盛，在已經實施收購的前置程序中，能為而不為地撤回收購許可的行為固然有失誠信；但作為基金管理人，更應當負有審慎的注意義務

一直到再審請求被最高法院不久前駁回，熔盛重工旗下江蘇熔盛重工（下稱“江蘇熔盛”）因擬收購上市公司全柴動力而采取的法律行動所導致的與該上市公司其他投資者之間的糾紛，才算最終落下帷幕。

在該項收購案中，江蘇熔盛收購了全椒縣政府所持有的全柴集團100%股權成為全柴集團控股股東，并通過全柴集團間接控制上市公司全柴動力44.39%的股權而觸發要約收購條款。因此，該案也被稱為A股市場首例要約收購案。

該案使得熔盛重工陷入一場持續的訴訟之中，給企業帶來相當大的影響。要約收購涉及復雜的法律問題，鑒于本案的特點與最終走勢，對于今后的上市公司要約收購具有較大的啟發意義。

熔盛違約被訴

該項收購案最早源于2011年4月26日，江蘇熔盛與安徽省全椒縣政府簽署了股權轉讓協議，受讓全椒縣政府所持有的全柴集團100%股權成為全柴集團控股股東。由于全柴集團持有上市公司44.39%的股權，該案觸發要約收購。

江蘇熔盛隨后根據證券法相關規定向證監會及證券交易所呈報《上市公司收購報告書》，但因事涉國有股權轉讓及壟斷審查事宜，被證監會于6月29日要求補交國資委及商務部的核準文件。

根據全柴動力2011年8月8日及30日發布的公告稱，江蘇熔盛收購全柴集團100%股權事宜已分別獲得商務部反壟斷局、國資委批準。但江蘇熔盛并未及時向證監會補交相關核準文件。

2012年8月17日，江蘇熔盛向證監會申請撤回“向全柴動力除全柴集團之外的全體股東發出收購股份的要約的行政許可申請材料”，本次要約收購失敗。

9月12日，興全基金作為全柴動力的股票持有者（投資人）向南通市中院起訴江蘇熔盛虛假陳述并索賠。

11月5日，南通中院開庭審理該案，并對雙方爭議焦點歸納為三點：一是“締約過失”責任是否以要約生效為前提；二是江蘇熔盛是否存在“締約過失”以及違反“先合同義務”的行為；三是江蘇熔盛在要約收購過程中的行為與興全基金的虧損有無因果關系，如有，如何界定損失。

2013年1月11日，南通中院一審判決江蘇熔盛敗訴。江蘇熔盛不服，于3月13日向江蘇高院上訴。2013年7月12日，江蘇高院駁回上訴，維持南通中院一審判決。

2013年9月，江蘇熔盛就此案向最高法院申請再審。最高法院于2014年5月15日駁回再審的裁定。

判決之外的法律問題

前文已述及南通中院對本案的焦點歸納，對此，筆者認為還需追加三點，即依法進行信息披露及陳述的主體是誰？江蘇熔盛在觸發要約收購條款時，繼續收購上市公司到底是其權利還是義務？江蘇熔盛在獲得商務部和國資委批文后，有無法定義務送交證監會；即便證監會已批準，江蘇熔盛是否必須實施收購？

首先應弄清誰是如實披露和陳述的法定主體。

根據證券法的規定，上市公司應當進行信息披露，準確及時完整的披露可能影響投資者利益的各種信息，但是證券法并未規定上市公司的股東（本案中為全柴動力的股東——熔盛重工及其所控制的江蘇熔盛）也應自己如實公開披露和陳述相關信息。

因此，本案興全基金起訴的被告主體可能存在問題，雖然南通中院并未做出相應判決。

其次，觸發要約收購條款時，是否繼續收購上市公司到底是權利還是義務？

根據前述案情，雖然江蘇熔盛因間接持有上市公司全柴動力44.39%的股權而觸發了要約收購條款，但根據證券法第八十八條規定，只有在江蘇熔盛發出關于收購的要約公告后，才明確地表示其將繼續收購上市公司，也才應履行要約收購義務。

換言之，在江蘇熔盛發出要約公告前，是否繼續收購該上市公司并非江蘇熔盛的義務，而是其可為可不為的選擇性權利。

本案中，江蘇熔盛確實有意向收購上市公司，但在其準備收購上市公司時，根據證券法的規定，其應當在向證監會和證交所提交收購報告書并經同意后，才可以實施要約收購的第一步即向被收購公司其他股東發出收購要約。在其向證監會和證交所提交收購報告書至其實際發出收購要約的公告期間，應當屬于擬收購人的猶豫期。在猶豫期內的行為，只能認定為收購人的意向行為，而非具有法律效力的意思表示行為。

由于江蘇熔盛的行為尚在發出收購要約的猶豫期之間，無論何種原因，只要收購要約尚未發出，即不構成有效要約，對擬被收購公司的其他股東不具有法律約束力，對擬收購人也不具有法律約束力。

其三，締約過失責任是否應以有效要約為必要條件？

根據《合同法》第四十二條，“締約過失”責任產生于合同締結（或成立）過程中，即必須以有效要約為成立條件；若連有效要約都沒有，當然不能稱為合同締結過程。回應南通中院的焦點歸納，締約過失責任應以有效要約為前提。

回到本案，江蘇熔盛尚未向被收購公司的其他股東發出收購要約，何來的合同締結過程，何來的締約過失。

筆者認為，本案雖案情復雜，但其實法律關系較為簡單。

作為擬收購人的江蘇熔盛，在已經實施收購的前置程序中，能為而不為地撤回收購許可的行為固然有失誠信；但作為基金管理人，更應當負有審慎的注意義務。在目標公司已經聲明相關公告并非表明江蘇熔盛明確的發出收購要約的前提下，應該能非常清楚地識別江蘇熔盛向證監會提交相關材料的行為并非其向被收購公司其他股東發出的要約，且被收購公司發出的公告也不能代表擬收購人的意思表示。但基金管理人卻在此種情況下激進投資以致造成損失，凡此種種確實值得基金管理人注意和反思。