論合同監管制度在我國市場經濟體系中的定位與轉型

房琦

摘 要：2013年，黨的十八屆三中全會提出“發揮市場在資源配置方面的決定性作用和更好發揮政府作用”，是我國在對待市場經濟，對于處理政府與市場關系關鍵問題上的重大理論創新，具有重要的理論及實踐指導意義。在這樣的背景下，如何更好發揮合同監管制度的重要作用有效解決政府失靈和市場失靈兩個基本問題，值得深思。本文立足探求合同監管制度的前世今生，尋找新的經濟形勢下合同監管的制度定位與轉型。

關鍵詞：合同統制；合同管理；合同監管

一、合同監管的四個發展階段及其歷史背景

制度史研究的重要性不言而喻。通過考察一項法律制度發展演變的歷史，可以更加清晰地了解它在不同歷史背景下所擔負的歷史使命并預測其未來的發展趨勢。

1.全面計劃經濟時期（1949-1981）

新中國成立后百廢待興，在對民族資本主義工商企業進行改造之后，我國在社會主義生產資料公有制的基礎上實施計劃經濟，國家在組織、領導和管理社會經濟方面占據絕對主導地位。在這一時期，合同，即當時所稱的經濟合同，是國家開展經濟生產，服務經濟領域指令性計劃完成的重要工具。余鑫如和梁慧星教授曾對這一階段的經濟合同活動進行了詳細的描述：“國家對于社會主義組織間的經濟合同，不僅在發生糾紛時要進行調節、仲裁或司法裁判，從合同的訂立到執行的整個過程都需要由一定的行政管理機關進行檢查、監督，發現問題，及時作必要的行政處理。例如，某些重要的經濟合同必須符合國家的指令性計劃；根據這項規定，主觀行政機關就得檢查、監督合同的內容、合同的執行是否與計劃相符，發現不相符合的，就應通過行政手段及時進行處理，以免影響國家經濟建設的順利發展。”[1]由此可見，這一時期與其說是“合同管理”，或者“合同監管”，不如說是“合同統制”。這種現狀一直持續到上世紀九十年代末。可見，由于制度的慣性和規則的缺失，這個時期的合同始終是計劃經濟的附屬物，并不具有獨立的法律價值。1981年《經濟合同法》的出臺使得國家干預與合同自由的關系逐步進入另一個階段。

2.二元經濟轉軌時期（1981-1993）

“《經濟合同法》的公布實施，標志著我國經濟合同管理制度進入了依法管理的嶄新階段。”[2]從《經濟合同法》的出臺到1993年該法的重大修改的一段期間，是我國計劃經濟向市場經濟轉型的起步階段。將《經濟合同法》的出臺而不是將1978年改革開發作為這一階段的分界點，是因為《經濟合同法》從法律制度上對國家干預合同的行為進行確認和固定，從而實現合同管理行為的制度化，從這個意義上說，《經濟合同法》的頒布是合同監管制度史的里程碑。雖然《經濟合同法》中第五章經濟合同管理制度只有三個條文，但卻具有重要地位，與其他條文相比，具有其獨特之處：第一，這些條文是通過立法的形式授予管理主體對經濟合同享有管理權。第二，這些條文通過明確的法律形式，使經濟合同法從一般的民事關系轉為包含國家管理的經濟法關系，體現了《經濟合同法》的公法性。第三，這些規范是對傳統合同法規范的發展，使得對經濟合同關系的法律調整由間接到直接，由靜態到動態。第四，這些規范都屬于強制性規范。不允許規避和變通。[3]之后的一段時間里，我國經濟體制貫徹“以計劃經濟為主，市場經濟為輔”方針，執行有計劃的商品經濟。國家對合同干預雖然依循計劃經濟對合同的管理模式，但是隨著市場的初步建立，合同活動呈現大規模的增長，國家對合同絕對統制的時代已經一去不復返，對于合同管理制度改革的需求越發強烈。在1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制目標之后，合同管理體制改革則更加迫在眉睫。

3.市場經濟初建時期（1993-1999）

1992年被稱為市場經濟元年，在此之后幾年間，一系列與市場經濟有關的法律法規如《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《廣告法》、《價格法》、《商業銀行法》、《票據法》陸續出臺，這為各種合同關系的規范提供了法律依據。在此過程中1993年《經濟合同法》的重大修改，成為合同監管制度的重要歷史轉折點。為了適應市場經濟體制的變革，確保合同法律能夠適應市場活動的需要，這次修法確定了減少國家干預，促使政府職能轉變，尊重合同當事人意思自治的精神，大幅度削弱了行政權力對合同自由的干預力度，包括：第一，取消了銀行、信用社對經濟合同的管理權；第二，取消工商行政管理機關的無效合同確認權；第三，取消工商行政管理機關的經濟合同仲裁權；第四，僅僅概況性規定工商行政管理機關對經濟合同危害國家利益、社會利益的違法行為有處理的權力。可見，1993年《經濟合同法》的修改在主體、職權、內容等方面全方位限制了國家干預合同自由的權力行使。不過需要指出的是，法律雖然作出較大幅度的修訂，但“經濟合同的管理”依然被專章保留。可見，在轉軌時期，國家干預與合同自由之間的關系始終處在漸進式的博弈階段。

4.市場經濟深化時期（1999至今）

1999年《合同法》的頒布實施，預示著合同監管制度的演變再次進入新的歷史階段。《合同法》的出臺，為實現真正意義上的“政府還權于市場”的機制確立了制度保障，使合同法更多地著眼于反映市場經濟本質的經濟現象和經濟關系。在這部法律中，原先《經濟合同法》中整篇章的“經濟合同的管理”被刪減到只剩下一個條文，即第127條，且該條文在寫入《合同法》之前依然備受爭議。[4]只是“考慮到經濟合同法對此有規定，并且在現實生活中也需要對合同進行監督”[5]，最終“合同監管”才被寫入《合同法》之中，“合同管理”在這個階段正式轉型為“合同監管”，而原先計劃經濟時代國家干預色彩濃厚的各類合同管理手段在這個階段已經不見蹤影，我們可以發現在這個階段行政機關干預合同的權力已經大大“萎縮”，正如有學者評價，“（合同法）比較全面地貫徹了合同自由原則，相當程度清除了過去合同法里的對于合同的行政監管權力”[6]，只剩下工商行政管理機關十分有限的監督處理合同的權力，與其對應的正是我國市場經濟蓬勃發展的黃金時期。需要注意的是，為了更好地行使合同監管職權，國家工商總局及各地工商行政管理機關紛紛出臺與合同監管相關的行政規章和地方性規章，其中最值得一提的是國家工商總局2010年出臺的《合同違法行為監督處理辦法》，該辦法以《合同法》第127條為基礎，框定了當前合同監管的主體、對象、范圍和責任，為工商行政管理機關依法開展合同監管工作提供了規則與指引。

二、合同監管制度歷史演變的啟示

有學者認為，任何一個國家的合同法律中都沒有專門規定合同管理，因此合同管理是我國首創特有的一項合同法律制度。[7]從前文對合同監管前世今生的歷史分析我們基本把握了這項制度的來龍去脈，對于該制度的整個發展歷程及其中所體現的規律，筆者認為可以用以下幾方面來歸納：

1.合同監管制度的發展演變是我國市場經濟發展的縮影

合同監管制度從計劃經濟時期沒有法律規范作為支撐的合同統制，發展到《經濟合同法》時期的法治化的合同管理制度，最終演化為《合同法》的一個條文中的合同監管制度，這個過程雖然僅僅是一個微觀法律制度的變化，但放大出來的卻是從計劃經濟向市場經濟轉軌、深化的歷史過程，且合同監管制度的發展歷程與我國市場化改革進程呈現“反向”運動的趨勢。在全面實行計劃經濟時期，國家和政府對合同的控制與干預達到鼎盛時期，市場和個人并不具有獨立的合同意思表示，一切經濟合同行為都應當按照政府的指令與計劃進行。到了改革開放之后，私人之間的合同行為開始涌現，國家和政府對合同的事前、事中、事后的全方位控制使得合同的效率遠遠低于沒有被控制的市場中的合同，不符合現代市場經濟中快速、靈活、多變的經濟流轉需求[8]，進而使得全方位的合同管理逐步退出歷史舞臺。隨著市場化改革逐步深入，國家干預合同的行為與市場經濟的理念愈發格格不入，作為計劃經濟遺產的合同監管制度無論是在主體，權限還是范圍都不斷萎縮。有學者曾經指出，《合同法》對合同監管制度放在“其他規定”中以一個條文的形式出現的處理方式是立法階段性與前瞻性相結合這一指導思想作用的結果。[9]對此筆者深感認同，而如今市場決定論的大背景已經與《合同法》制定時的時代背景已大不相同，但研究今后合同監管制度何去何從顯然具有十分重要的理論和實踐意義。

2.合同監管制度是由經濟合同管理向民事合同監管轉變

在合同監管制度史中，實務中的“經濟合同”與“合同”，“合同管理”與“合同監管”等概念始終含混不清，互相替代。事實上，這樣的一種理論與實踐上的概念模糊，與30年前的一場法學論戰息息相關。在上世紀80年代，由于仍處于計劃經濟時代，法學界還沒有公法與私法之分，因而經濟法這樣一個法律部門涵蓋了一切與經濟有關的法律，包括民事法律。1981年制定的《經濟合同法》延續了計劃經濟時期的合同統制理念，“經濟合同”本身也具有強烈的公法色彩，在該時期屬于“縱橫統一論”的重要制度體現。[10]1986年《民法通則》出臺之后，私法與民事法律理念逐漸普及，由此掀起經濟法與民法論戰。最終代表市場經濟發展方向的民法成功地從經濟法部門從分離出來，成為一個獨立的部門法，這場論戰也成為理論界和實務界私法理念的啟蒙。在這樣一個背景下才有了1993年《經濟合同法》的重大修改，并在6年后徹底廢除《經濟合同法》，制定頒布了真正民法意義上的統一《合同法》。如果說在公私合一理念下對經濟合同的控制可以無所顧忌的話，那么在私法理念下，要對合同進行干預就不得不考慮法律規則體系的適恰性，故而才會產生《合同法》制定時是否將合同監管寫入條文的爭論。最終經過多方博弈，《合同法》依然保留行政權力對違法合同進行監督處理的規定，但在此時，“經濟合同管理”一詞已經進入歷史教科書，《合同法》第127條的表述從字面上體現的更多的是對民事合同的外部監督、有限干預以及對意思自治進行干預的顧慮和審慎。

3.合同的行政監管與合同的司法救濟呈現互補與消漲趨勢

作為合同管理手段之一的合同管理機關的合同仲裁一度發揮了解決合同糾紛的功能，替代司法對合同案件進行裁判。而其他合同管理手段包括監督、調解、鑒證等，在一定程度上也發揮了預防合同糾紛和違法合同行為發生的功能。可以說，合同管理在那個時期發揮了司法替代功能。然而，由于行政機關的干預本身并不具有法定的糾紛解決終局效力，在改革開放之后，隨著司法系統的重建與運行，合同管理機關仲裁權被取消，僅剩下行政調解的功能。1999年《合同法》頒布之后，以工商行政管理機關為代表的合同監管機關在雖然還擁有特定情況下違法合同的監督處理權，但在實踐中，行政權力對合同的干預開始更多地偏向于預防性干預，如關注格式合同條款的規范以及合同信用體系的建立。可見，在不同的時期，行政監管與司法救濟對合同行為的干預發揮著互相彌補的作用，在市場化改革的進程中，弱化行政權力的合同干預而強化合同糾紛的司法救濟是一個不可逆轉的趨勢。

4.合同監管制度承擔著市場經濟轉軌時期的特殊歷史使命

合同監管制度之所以是我國獨創而沒有在西方其他國家出現是因為我國發展市場經濟的道路與西方的市場經濟發展道路是完全相反的兩個路徑。西方的市場經濟起源于亞當·斯密的自由主義，崇尚自由競爭，主張市場這只“看不見的手”來進行有效的經濟調節。然而，在經濟自由主義發生“市場失靈”的情況之后，奉行國家經濟干預的凱恩斯主義登上歷史舞臺，西方國家開始采取的是宏觀的經濟干預和調節。而我國則不然，我國的經濟發展模式一開始就是全方位控制的計劃經濟，因此在計劃經濟時代，“合同管理起到保證國家計劃實現的重要作用”[11]。在計劃向市場轉軌過程中，國有資產往往缺乏有效的保護，不法分子利用合同形式掩蓋非法目的，通過互相串通損害國家、集體利益，謀取非法利益，蘇俄的教訓就是前車之鑒。因此，在這個過程中，既要保障市場主體的合同自由，同時也不應當撒手不管，而需要漸進式地放松國家對合同的干預。脫胎于合同管理制度的合同監管制度，由于制度存在的路徑依賴，正好在轉軌的不同時期發揮其獨特的作用，承擔起了特殊的歷史使命。

三、合同監管的未來定位與轉型

1.合同監管的未來定位

合同監管作為一種法律制度，未來在法律體系中的定位十分重要。合同監管這樣一個國家干預合同自由的法律制度，涉及民法、經濟法、行政法乃至刑法，因而在什么樣的法律規則中體現，對合同監管制度發展具有導向作用。

在私法領域，法律的理念強調的是平等與自治，關注的是合同選擇權的自主性，因此如果在作為私法的合同法當中引入公權力對合同的干預條款，可能影響法律體系和法律理念的整體協調性。正如《合同法》制定之初有學者對一百二十七條合同監管提出的批評，在作為典型私法部門的《合同法》中加入具有公法性質的合同監管制度條款難以自圓其說，顯得不倫不類。[12]因此，未來民法典的制定或合同法的修訂，不宜再將合同監管制度這樣具有強烈國家干預色彩的公法條款納入其中。

在行政法領域，合同監管屬于該領域中新興的學科部門，即經濟行政法，與傳統的行政法規范有較大的區別。傳統的行政法規范注重對行政權力的限制和程序的規范，較少涉及行政相對人的實體權利，而經濟行政法則不然，它往往以單行法和低層級的立法形式出現，直接關系行政相對人的權力義務。由于合同監管制度本身不可能也沒有必要提煉出一套具有普適性的規范體系從而形成獨立的法律部門，因此，合同監管一方面難以在傳統的行政法律當中找到合適的位置，另一方面其為常人所見的經濟行政法立法層級一般也較低，如部門規章、地方性法規或者規章等，在法律層面上也沒有適合其存在的經濟行政法律部門。

合同監管制度最適宜的位置在于經濟法律部門。經濟法既強調國家對經濟的適度干預，也重視法律對權力的限制；既體現公權力對經濟主體實體權力義務的約束和規范，也存在大量的程序性規范。合同監管從本質而言是一種國家對合同行為的適度干預，與經濟法的理念相一致。而合同監管制度在經濟法律中的表現形式應當是分散性的，這符合需要監管的不同種類合同的特征，例如對消費者合同的監管可以在《消費者權益保護法》中體現，對涉及國有資產運行的合同可以在《國有資產管理法》中體現等等。

2.合同監管制度的轉型

“如果說治理是一種權力那它表現為一種柔性且有節制的權力。”[13]合同活動本是當事人之間自主性的經濟活動，僅在影響合同機制功能的因素存在的情況下才有必要由公權力介入監管，因而國家和政府一方面應當相信合同當事人在處理合同失衡方面的能力，對于監管的手段不宜過多過濫地采用行政執法通常的剛性手段，另一方面要將剛性監管的措施運用于產品的質量與安全等屬于先合同的道德風險領域。在放松監管的全球浪潮之下，柔性監管正在被越來越多地運用于國家的經濟治理當中。十八屆三中全會提出的“治理體系和治理能力的現代化”這一國家治理的目標，而“柔性監管是治理理念下政府監管的發展方向”[14]。但鼓勵柔性監管并不意味著放棄剛性的強制手段，正如昂格爾在分析強制手段在壓制型法與回應型法中的作用一樣，強制是不同類型法律都不能徹底排除的手段，只是在不同類型中有其不同的表現方式，“在壓制型法中強制占主導地位，在自治型法中強制被緩和，而在回應型法中強制則退居二線，往往備而不用。”[15]它本身也是監管的措施之一，只不過不應當成為合同監管的首選措施。

四、結論

我國合同監管制度的發展演變可以分為全面計劃經濟時期的合同統制階段、二元經濟轉軌時期的合同管理階段、市場經濟初建時期的合同管理階段以及市場經濟深化時期的合同監管階段四個大的歷史階段。在每個歷史階段中，政府對合同進行干預的主體、權限和對象都有所不同，總體趨勢是不斷地弱化合同的行政干預而強化司法救濟。所謂存在即合理，在市場決定論的背景下，合同監管制度應在經濟法律部門繼續發揮其重要作用。

注釋：

①余鑫如,梁慧星.論合同管理.載法學研究,1985,2.

②徐杰主編.《經濟合同法與技術合同法教程》[M].法律出版社,19

91:148-149.

③蘇惠祥主編.《中國當代合同法論》[M].吉林大學出版社,1992，336.

④阮贊林,金啟洲.合同行政監管的新思考——評述《合同法》第127條的法律意義.載現代法學,2000,10.

⑤全國人大常委會法制工作委員會民法室編著.《<中華人民共和國合同法>及其重要草稿介紹》[M].法律出版社,2000:170.

⑥龍衛球.《中國市場經濟法30年：規則嬗變與市場經濟》.載龍衛球主編：《民法基礎與超越》[M].北京大學出版社,2010:68.

⑦強力.論市場經濟條件下合同的行政監管制度.載工商行政管理,1996,21.

⑧江平,程合紅,申衛星.論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則.載政法論壇,1999,1.

⑨柴振國,何秉群等著.《合同法研究》[M].警官教育出版社,1999:340.

⑩江平,程合紅,申衛星.論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則.載政法論壇,1999,1.⑩《經濟合同法與技術合同法教程》[M].法律出版社,1991150.

11合紅,申衛星.論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則.載政法論壇,1999,1.

12皮埃爾·戈丹著,鐘震宇譯《何謂治理》，[M].社會科學文獻出版社,2010:4.

13建治理理念下的柔性監管論.載法學,2013,10:31.

14爾著.《現在社會中的法律》[M].中國政法大學出版社， 1994:5.