市場混淆行為的認定與規制

何丹 李炳錄

摘 要 近年來，市場混淆導致的不正當競爭糾紛案件大幅增加。本文以執業律師代理的實際案件為例，通過2017年修訂《反不正當競爭法》前相關市場混淆的案件的大數據分析，對比之后關于市場混淆行為的認定和規制的條款，認為修訂后的條款放寬了市場混淆行為的認定標準，拓寬了以行政手段打擊市場混淆行為的適用情形，為規制市場混淆行為提供了更加有力的法律保障。本文還對辦理市場混淆案件給出了具體的維權思路。

關鍵詞 市場混淆 《反不正當競爭法》 法律適用 市場規制

作者簡介：何丹，華中科技大學中歐知識產權學院工商管理專業，博士研究生，研究方向：知識產權戰略管理；李炳錄，武漢大學法學院碩士研究生。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.031

市場混淆行為通常又稱為商業混同行為，是指經營者利用與他人相似的商業標識，使相關公眾對商品或服務的來源產生誤認。《反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）可以規制市場混淆行為，新修訂的《反法》第6條設置了“混淆?？睢币砸幹剖袌龌煜袨椤Ｓ捎谛路?018年1月1日才正式實施，適用新法的相關司法指導案例尚待時日。通過研究以往市場混淆的司法判例，結合目前的新發案例，對新《反法》的法律理解和適用將有一定的指導和借鑒意義。

一、司法實踐中《反法》修訂前的案例解讀：以景田百歲山侵害商標權與不正當競爭糾紛案為例

作為一名知識產權律師，筆者代理過一些市場混淆案件，比如景田百歲山侵害商標權與不正當競爭糾紛案。 在該案中，權利人深圳市景田公司是一家從事瓶裝水生產和銷售的企業，在第32類“礦泉水、蒸餾水”等商品上擁有第633953號“景田”商標專用權；在第32類“水（飲料）、礦泉水（飲料）、純凈水（飲料）”等商品上擁有第3407468號“百歲山”商標專用權。2007年、2008年、 2011年景田公司先后獲得多次省級、國家級稱號。2011年案外人石某注冊了第8097985號“景田百歲山”商標，2014年石某授權百歲山公司使用 “景田百歲山”注冊商標，許可使用商品為咖啡飲料、非醫用營養液、維生素營養液（非醫用）、營養飲料（非醫用）。同年，百歲山公司先后與宏達公司與匯春公司簽訂協議，約定由其生產使用“景田百歲山”商標的相關飲料。

筆者分析認為，景田公司生產的飲料屬于我國飲料行業中的知名商品，“景田百歲山”系景田公司知名商品的特有名稱。百歲山公司、匯春公司、宏達公司生產的“景田百歲山”牌維生素營養飲料大肆銷售，三被告的上述行為足以使相關公眾對商品的來源產生混淆，侵害了景田公司對第633953號“景田”商標和第3407 468號“百歲山”商標所享有的注冊商標專用權。同時，經過景田公司長期的市場運作及持續廣泛的宣傳推廣，“景田”“百歲山”與景田公司建立了穩定的聯系，“景田百歲山”已成為景田公司知名商品的特有名稱，而且三被告生產產品的外包裝與景田公司產品外包裝基本一致，三被告非法獲取了景田公司的競爭優勢，具有搭便車的故意，已構成不正當競爭，給景田公司造成了重大經濟損失。武漢中院一審認為，“景田百歲山”商標與第633953號“景田”、第3407468號“百歲山”兩個注冊文字商標構成近似，且二者所實際使用的商品在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象均相同，容易使公眾對商品來源產生誤認，三被告的行為已經構成商標侵權；景田公司生產銷售的“百歲山”、“景田百歲山”飲用礦泉水屬于《反法》所規定的“知名商品”，該知名商品的特有包裝受法律保護。三被告所生產的“景田百歲山”飲料與景田公司生產的礦泉水屬于高度類似商品，二者包裝亦高度近似，足以產生混淆，構成不正當競爭；百歲山公司與匯春公司、宏達公司之間的行為構成共同生產行為，且都存在主觀過錯，構成共同侵權，依法應承擔連帶賠償責任。湖北高院二審維持一審對百歲山公司、匯春公司、宏達公司構成商標侵權、不正當競爭且應承擔連帶責任的認定。

二、《反法》修訂以后筆者接觸的新案例

景田百歲山侵害商標權與不正當競爭糾紛案得以順利處理的關鍵在于，景田公司生產的“景田”、“百歲山”礦泉水在廣東省乃至全國范圍內都多次獲得過各種榮譽稱號，可以認定為知名商品。但對于部分在某一區域內有一定影響，但又沒獲得過榮譽稱號，甚至完全是不同類別的商品，此類商品的包裝、裝潢則很難通過《反法》進行保護。筆者2018年遇到的兩起案件就存在這個問題。

案例1：甲公司知識產權維權案。本案中，甲公司于1967年推出“XX”牌香煙，該香煙于1984年后暫停生產。1983年，甲公司為“XX”牌香煙申請了第34類圖形商標，該商標獲批后經三次續展，目前仍處于有效狀態。2011年，甲公司為答謝顧客，推出了經典老牌“XX”牌香煙。2016年甲公司又申請了與“XX”牌香煙有關的商標和外觀設計專利。2017年甲公司完全恢復“XX”牌香煙的生產。2015年XX電子商務有限公司（以下簡稱乙公司）申請第33類文字商標“XX”，該商標已注冊公告。2017年乙公司申請名稱為“酒盒（XX）”的外觀設計專利，該專利已授權公告。甲公司認為乙公司在酒類產品上注冊的“XX”商標侵犯了自己的注冊商標專用權，同時乙公司生產的產品外包裝與甲公司“XX”牌香煙的外包裝高度近似，侵犯其外觀設計專利，同時構成不正當競爭。

案例2：A公司知識產權維權案。本案中，A公司成立于2008年10月8日。B公司是A公司的控股股東，系A公司所在行業的龍頭企業。2016年10月8日，B公司將所持有的A公司股權轉讓給C公司，從而退出A公司。2016年10月13日，A公司申請注冊“XX”商標，并將其商標使用在自己生產的商品包裝袋上，在市場上經營銷售。由于A公司申請注冊的“XX”商標與B公司在先注冊的“xx”商標僅有一字之別，二者使用的商品包裝也極為相似，B公司認為A公司侵犯了自己的注冊商標專用權，同時構成不正當競爭。

在上述兩案中，由于權利人的商品既沒有獲得過全國性的榮譽，也沒有相關部門或人民法院在個案中對權利人的商品知名度進行過認定，因此直接認定為《反法》中的知名商品存在障礙。同時，疑似侵權人又都合法申請了注冊商標，甚至擁有外觀設計專利權等知識產權，甚至疑似侵權標識并沒有用在權利人同類商品上，給侵權認定帶來某些不確定性。

筆者認為，從上述案例出發，考察以往司法實踐中對市場混淆行為的認定規則，預測新《反法》實施之后對市場混淆行為的規制，具有一定的理論和實踐價值。

三、司法案例數據信息分析視角下的市場混淆行為解讀

市場混淆是一種典型的不正當競爭行為，《反法》規制混淆行為的條文是第5條，該條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一） 假冒他人的注冊商標；（二） 擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三） 擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四） 在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示?！币韵峦ㄟ^司法案例數據信息對該條款的適用情況進行分析。

（一）司法案例數據庫的選擇

筆者分別使用“知產寶”、“無訟”、“Alpha”、“威科先行”等法律數據庫，以關鍵詞“引用法規：中華人民共和國反不正當競爭法（1993）第五條”進行檢索?！爸a寶”的文書總量為4234篇，“無訟”為3601篇，“Alpha”為3503篇，“威科先行”為4047篇?？紤]到“知產寶”的相關文書量最大，系專業的知識產權案例數據庫，因此筆者以“知產寶”的檢索結果作為分析樣本。此外，“無訟”的文書總量雖較少，但唯有該數據庫對《反法》第5條各項的適用情況有具體的數據樣本。綜合以上對比，筆者確定使用“知產寶”和“無訟”兩個案例數據庫的檢索結果，對人民法院適用《反法》第5條規制市場混淆行為的案例進行分析。

（二）適用《反法》第5條案件數量變化趨勢

在“知產寶”數據庫中，檢索“反不正當競爭法（1993年版）”，找到第5條對應的“相關案例”，顯示檢索結果為“4234篇”。在這4234篇文書中，裁判年份為2001-2017的案件數量如表1：

整體而言，適用《反法》第5條的案件數量呈逐年上漲趨勢。其中，2008-2015年間的案件總量增長速度最快，從59件增長到746件，增長超過12倍。數據信息顯示，一方面，隨著市場經濟的發展，市場主體運用《反法》維護自己正當權益的意識在逐步增強；另一方面，也說明市場混淆行為愈演愈烈，需要更有力的司法、行政手段予以規制。此外，由于2017年《反法》進行了修訂，并于2018年1月1日正式實施，因此數據僅統計至2017年12月31日。就《反法》修訂的溯及力問題，法律沒有明確規定。依照法的溯及力理論，除另有規定外，法不具有溯及力，應以行為發生及持續的時間為準，確定適用的法律。相關司法解釋也體現了上述理論，如《商標法》于2013年8月進行修改后，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》。該司法解釋第9條規定：“商標法修改決定施行后人民法院受理的商標民事案件，涉及該決定施行前發生的行為的，適用修改前商標法的規定；涉及該決定施行前發生，持續到該決定施行后的行為的，適用修改后商標法的規定”。相關司法案例也認可這種說法。

因此，可以預計，在2018年1月1日以后相當長的一段時間內，仍有大量裁判案例將適用《反法》第5條。

（三）《反法》第5條各項的適用情況

由于“知產寶”中未涉及《反法》第5條各項適用情況，因此利用“無訟”的優勢進行此項的檢索分析。在“無訟”中，搜索條件分別設為：“引用法規：中華人民共和國反不正當競爭法（1993）第五條第（一）項”、“引用法規：中華人民共和國反不正當競爭法（1993）第五條第（二）項”、“引用法規：中華人民共和國反不正當競爭法（1993）第五條第（三）項”、“引用法規：中華人民共和國反不正當競爭法（1993）第五條第（四）項”，得到的統計表如表2：

《反法》第5條各項適用分布圖如下：

《反法》第5條分為4項，第1項規制假冒他人注冊商標行為，第2項規制與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相混淆的行為，第3項規制擅自使用他人企業名稱或姓名引人誤認的行為，第4項規制引人誤解的虛假表示行為。如圖2所示，本條第1項和第4項在司法實踐中適用率極低，適用率較高的是第2項和第3項。這也應是本次《反法》修訂時將第1項和第4項刪除的原因之一。

（四）適用《反法》第5條的地域分布

根據“知產寶”中檢索到的適用《反法》第5條的4234篇文書，對上述案例審理法院的地域分布進行統計，具體如表3：

排名前十的省份依次是：北京、廣東、上海、江蘇、浙江、山東、湖南、福建、河南和湖北，具體如圖3：

《反法》為市場競爭領域的基本法，市場競爭最為發達的地方也應當是《反法》適用最為頻繁的地方。2001-2017年間，適用《反法》第5條公開的裁判文書數量排名前6位的依次是：北京、廣東、上海、江蘇、浙江、山東，紅線代表的是全國有統計數據的省份案例數量的均值141，除了排名前6位的省份在均值以上之外，其他省份的案件數量都在均值以下，案件數量較少。這說明適用《反法》第5條的案件大都發生在經濟發達地區，因此以下在分析相關案例時也會考慮到這種地域上的差別，盡可能選擇案件量較大地區有代表性的案例進行分析。

（五）通過代表性案例的分析，厘清市場混淆行為的認定規則

1993年版的《反法》第5條第2項規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：……擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品……”嚴格按照本條字面意思理解，則是指具有替代性，或有競爭關系的商品名稱、包裝、裝潢相同或近似，致使消費者將仿冒品當作知名商品而誤認、誤購，從而產生混淆。因此，判斷經營者是否構成不正當競爭時，要同時考慮兩個因素：一是商品名稱、包裝、裝潢是否相同或近似；二是是否會致使消費者產生混淆。鑒于北京地區的特殊性（商標、專利的行政管轄因素等），我們選取北京之外排在第二位的廣東所發生的代表性案件進行分析。

在廣東加多寶飲料食品有限公司、廣州醫藥集團有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案二審中，最高人民法院認為，廣藥集團收回“王老吉”商標許可使用權后，加多寶公司即對其涼茶商品的包裝裝潢進行了修改，對“王老吉”文字進行了避讓，將包裝裝潢變更為使用“加多寶”文字及注冊商標，與涉案包裝裝潢中原由加多寶公司自行創設部分相結合的表現形式。通過上述使用方式，并結合雙方在終止合作關系后各自于其涼茶商品上，分別突出使用自有的“加多寶”和“王老吉”注冊商標及文字，并輔之以大規模宣傳推廣的形式，加多寶公司的涼茶商品與廣藥集團的涼茶商品已經實現了客觀上的市場區分，各自獨立發揮了指示商品來源的作用，不會導致不正當地擠占對方的市場份額。據此，廣藥集團所稱加多寶公司侵害其知名商品特有包裝裝潢權益的主張不能成立。

由上述案例可以看出，相關商品名稱、包裝、裝潢是否會導致消費者產生混淆是認定是否構成市場混淆行為的核心標準。而市場混淆的認定，則是一個綜合判斷的過程，即便形式上相似，若實質上不會導致消費者產生誤認，亦不構成混淆。

四、新舊《反法》市場混淆相關條款的對比

《反法》原于1993年9月2日通過，在時隔24年之后的2017年11月4日全國人大常委會對其進行修訂，并于2018年1月1日正式實施。此次修訂，對《反法》進行了較大幅度的增刪修改和優化，吸收了現代不正當競爭法的先進理念和元素，突出了“擾亂市場競爭秩序”的優先性，并增加保護消費者的元素，具有鮮明的時代特色。就對市場混淆行為的規制而言，新《反法》也作了大幅度修改，具體修改情況如表4：

通過對《反法》第五條與新《反法》第六條的對比，我們可以發現有以下特點：

（一）統一適用市場混淆行為標準

雖然《反法》第5條第2項也引入了“混淆”的概念，但其僅僅作為侵害知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的認定標準，并不能適用于本條規定的全部不正當競爭行為。實際上，第5條第4項所禁止的是對自己商品作引人誤解的虛假表示，并不存在與他人商品的混淆問題。 新《反法》則直接將第6條總括性地規定為禁止市場混淆行為條款，是否造成市場混淆成為第6條規定的四種不正當競爭行為的共同認定標準。新法刪除了舊法第5條第1項規定的假冒他人注冊商標和第4項規定的引人誤解的虛假表示，成為禁止注冊商標以外的商業標識市場混淆行為的專條。如此一來，新法第6條便理順了《反法》與《商標法》以及《反法》內部條文之間的關系。即將注冊商標的保護統一由《商標法》進行，《反法》則致力于對商品名稱、包裝、裝潢以及未注冊商標進行保護；將商業誤導與虛假宣傳條款從本條中剝離出來，單獨歸入新法第8條之中，本條則專注于對市場混淆行為進行規制。

（二）統一市場混淆行為的構成要件

《反法》第5條第2項對“混淆”的解釋是“使購買者誤認為是該知名商品”，即產生商品之間的誤認；新《反法》第6條則規定“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”?？梢?，在新《反法》所定義的市場混淆行為中，經營者既可能實施了導致消費者誤認的行為，也可能實施了導致消費者認為該商品與“他人存在特定聯系”的行為。新《反法》吸收現代反不正當競爭法已采取的廣義的市場混淆概念，即除了狹義的商品混淆外，還包括主體關聯關系、許可使用關系等。 除此之外，新《反法》還引入了“有一定影響”的概念，即新《反法》第6條所保護的對象都須是有一定影響的。本質上講，新《反法》所保護的商品名稱、包裝、裝潢，企業名稱，以及域名、網站、網頁名稱都屬于未注冊的標識，上述標識獲得保護的前提是已因市場主體的使用取得了顯著性。市場上無影響力的商業標識僅具有區分商品來源的作用，并未凝結有商譽，即使產生市場混淆，亦不致產生危害。新《反法》將《反法》中的“知名”修改為“有一定影響”，“有一定影響”應如何判斷，司法實踐之中還有待進一步認定，以下試作分析。

1.關于有一定影響的商業標識

《反法》保護的是“知名”商業標識，為何新《反法》將“知名”修改為“有一定影響”呢？有學者認為：采用這一更中性的表達可以與《商標法》更好地進行銜接。筆者贊同這一觀點。本次《反法》修改的一個重要特點是直接借用《商標法》的許多概念。比如“混淆”，其法理基礎是二者除了保護對象不同以外，在認定是否構成混淆時，并無根本性的區別。同樣地，“有一定影響”這一概念出自《商標法》第32條有關“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第23條第2款規定：“在先使用人舉證證明其在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認定為有一定影響。”對于新《反法》中有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢、企業名稱、姓名、域名主體、網站名稱、網頁名稱等商業標識的認定，同樣可以參照該規定從持續使用時間、區域、銷售量、廣告宣傳等四個方面進行判斷。

在岳晉君、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政管理（商標）再審審查與審判監督案中，最高人民法院認為眾源公司在爭議商標申請日前使用了“PPStream”商標，且在部分場合將其簡稱為“PPS”。在爭議商標申請日之前，PPStream作為中國知名網絡視頻播放軟件的軟件名稱/網站名稱/域名/軟件產品商標/視頻服務及其他互聯網服務商標/軟件服務商標被廣泛使用、宣傳和報道，在中國享有較高知名度，因此，可以認定“PPStream”商標是眾源公司在先使用并有一定影響的商標。

在支友莉與國家工商行政管理總局商標評審委員會一審案中，北京知識產權法院認為，第三人蚌埠市經濟開發區細說老鴨店成立于2009年9月30日，早于訴爭商標的申請日，第三人經營者高志明其后陸續創辦的其他連鎖店鋪亦均使用“細說老鴨”商號從事餐飲服務，結合在案證據，可以認定第三人商號“細說老鴨”在蚌埠地區的餐飲服務行業，具有一定影響力及知名度。

在石獅市秋韻圖書貿易有限公司等與國家工商行政管理總局商標評審委員會二審案中，北京市高級人民法院認為，廈門航空公司在2012年已對外公開發布“一鷺高飛”標志，并將其作為商標標志使用在運輸、空中運輸等服務上。在爭議商標申請日之前，通過廈門航空公司在《福建日報》、《廈門晚報》、《福州日報》、《南方周末》、《廈門日報》、《中國民航報》、《廈門商報》、《廈門航空報》及東南衛視、廈門衛視、北京首都機場、上海虹橋機場、杭州蕭山機場等媒體的宣傳以及廈門航空公司的商業運營，相關公眾能夠將“一鷺高飛”與廈門航空公司提供的運輸、空中運輸等服務相對應，“一鷺高飛”未注冊商標標志在運輸服務行業已具有一定知名度。

通過上述司法解釋以及以上三個案例所反映的三級法院的觀點，基本可以確定《商標法》中有一定影響的商標的判斷標準。新《反法》中“有一定影響”亦可作相似解釋。判斷新《反法》中的“有一定影響”時，可以從有關商業標識的使用時間、適用范圍、銷售情況以及廣告情況進行綜合判斷。

2.關于與他人有特定聯系

新《反法》中的“與他人有特定聯系”來自于《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第4條第1款的規定。新《反法》中的“與他人有特定聯系”是指誤認為與有一定影響的商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系。

在北京光線傳媒股份有限公司、北京光線影業有限公司商業賄賂不正當競爭糾紛二審案中，最高人民法院認為，徐崢作為《人再囧途之泰囧》影片的導演、出品人之一的真樂道公司的法定代表人，在其明知華旗公司《人在囧途2》的大綱和籌備事宜，且已公開宣布退出《人在囧途2》，其與《人在囧途》續集毫無關系的情況下，在單獨拍攝《人再囧途之泰囧》先導預告片時，仍以“曾經狹路相逢，注定續寫悲催，喜劇王牌組合徐崢、王寶強，人在囧途、人再囧途、人再囧途之泰囧”的宣傳畫面，刻意突出兩個影片的聯系點。“人再囧途之泰囧”原名稱為“泰囧”，在《人再囧途之泰囧》制作、發行、宣傳期間，電影的主創人員、發行方、出品人等多次提及是《人在囧途》的“升級版”。媒體的報道及網民的評論也已將《人再囧途之泰囧》認為是《人在囧途》的續集、第二部，升級版、系列片。一審證據也表明影院甚至在放映預告中將《人再囧途之泰囧》直接寫為《人在囧途泰囧》、《人在囧途之泰囧》，客觀上造成了相關公眾的混淆誤認。本案中，真樂道公司、徐崢的商業宣傳使公眾誤認為《人再囧途之泰囧》與《人在囧途》存在特定聯系，損害了華旗公司的利益，應當承擔損害賠償責任。

（三）擴張商業標識的范圍

《反法》第5條所列舉的商業標識僅包括商品名稱、包裝、裝潢、企業名稱、姓名，且沒有兜底條款，即其保護范圍僅限定在這5種商業標識中。相對于此，新《反法》第6條對商業標識的范圍則大幅擴充。一是增加了社會組織名稱（簡稱），且對企業名稱和姓名進行了解釋，包括簡稱、字號、筆名、譯名等；二是增加了域名主體部分、網站名稱、網頁等。新《反法》第6條第2項、第3項在增加列舉商業標識以外，還在每項末尾增加了“等”字，這是《反法》第5條第3項所沒有的。這也為以后社會經濟發展增加的其他商業標識的保護提供了空間。除此之外，新《反法》第6條第4項還設置了兜底條款，以規范司法實踐中出現的其他類型的市場混淆行為。

在《反法》修改以前，由于其第5條第1項同樣規制假冒他人注冊商標的行為，因此與《商標法》第57條第1項、第2項規定存在保護上的重疊。但根據最高人民法院頒布的知識產權典型案例，對于規制侵害注冊商標專用權的行為，基本一致適用《商標法》的規定，《反法》第5條第1項已成具文。

新《反法》順應司法實踐和競爭法理論的發展，果斷刪除了假冒他人注冊商標的規定，使得《反法》與《商標法》之間的條文重疊的現象消失，進一步理順了二者之間的關系。

五、新《反法》對規制市場混淆行為的理論突破及法律適用預測

（一）新《反法》在規制市場混淆行為方面的理論突破

1.放寬了市場混淆行為認定標準

根據上述新《反法》的對比，以及對新《反法》第6條混淆條款的詳細分析，明顯可以看出新《反法》中對市場混淆行為的認定標準放寬了。從市場混淆行為的對象上看，從保護傳統的知名商品的名稱、包裝、裝潢、企業名稱、姓名，演變為保護具有一定影響的商品的名稱、包裝、裝潢、企業名稱、姓名、域名主體部分、網站名稱、企業名稱；從市場混淆行為的方式上看，增加了“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”的兜底條款，為將來司法實踐增加市場混淆行為類型提供了空間；從市場混淆行為的結果上看，從只規制產生引人誤認的市場混淆行為，演變為還規制“足以引人誤認為他人存在特定聯系”的市場混淆行為。質言之，新《反法》吸納了相關司法解釋的規定，將混淆的范圍進一步擴大，從而為維護市場競爭秩序、保障經營者和消費者合法權益提供了更有力的法律保障。對于今后的《反法》規制的市場混淆行為，可以著重從商品或服務是否具有一定影響的角度，來確定其是否是本條保護的對象，從被訴行為的結果是否足以引人誤認為與他人存在特定聯系來論證其是否構成混淆。

2.加大了相關部門規制市場混淆行為的執法權限

新《反法》自2018年1月1日正式實施以后，相關執法部門有了進一步規制市場不正當競爭行為的明確標準，可以更有力地打擊包括市場混淆行為在內的各類不正當競爭行為，維護市場競爭秩序、經營者和消費者的合法權益。2018年5月17日新組建的國家市場監督管理總局發布了《關于開展反不正當競爭執法重點行動的公告》，開宗明義指出要進一步促進新《反法》的實施，營造公平競爭的市場環境，重點圍繞網絡交易、農村市場、醫藥、教育等行業和領域，集中整治社會關注度高、反映強烈的市場混淆、商業賄賂、虛假宣傳以及涉網不正當競爭等突出問題，切實維護公平競爭市場秩序，維護經營者、消費者合法權益。具體到市場混淆而言，加強對農村市場、城鄉結合部“大集”等地區的市場混淆行為進行整治，重點關注日用品、百貨用品、酒類商品等快消品。

（二）新《反法》法律適用預測：行政措施與民事救濟并舉

《反法》作為市場經濟的基礎性法律，兼具公法性質和私法性質。新《反法》總則部分第2條即開宗明義地指出本法規制的是擾亂市場競爭秩序、損害其他經營者或者消費者合法權益的行為。市場混淆行為作為一種典型的不正當競爭行為，在侵犯經營者私益的同時，也損害了消費者的權益，更是擾亂了市場競爭秩序。但由于《反法》采用行政措施規制的市場混淆行為種類十分有限，限制了對權利人進行行政救濟的途徑，而新《反法》對市場混淆行為有較為全面的行政處罰措施，使得權利人和相關行政部門有更多機會啟動行政救濟措施，更加充分地保障各方的合法權益。

如上述法條對比顯示，根據《反法》，只有當經營者實施的混淆行為導致購買者誤認為是他人知名商品時，監督檢查部門才有權施以行政處罰；而根據新《反法》，只要經營者實施了第6條所規定的混淆行為的，監督檢查部門就可以責令停止違法行為，并施以行政處罰。而新《反法》第6條規定的混淆行為的認定范圍要比《反法》寬的多，對于不構成知名商品的“有一定影響”的商品同樣予以保護，且在混淆的結果要件上，引人誤認為與他人的商品存在特定聯系即可。如此以來，權利人尋求民事救濟和行政救濟將更為便捷，在進行民事訴訟的同時，可以通過向監督檢查部門舉報的方式啟動對市場混淆行為的行政救濟程序。相關行政部門也可以依職權直接啟動行政查處工作。

（三）市場混淆案件的維權思路預測

正如文章開篇所述，有些商品在一定區域內有不小的影響，但認定為知名商品還很有困難，這樣的商品名稱以及包裝、裝潢難以通過《反法》進行保護?！斗捶ā沸抻喴院螅P者根據新《反法》的規定，以流程圖的形式理順市場混淆案件的代理思路，供學者們參考：

根據上圖展示的維權思路，筆者就2018年接觸的兩起混淆案件是否構成新《反法》上的混淆做如下分析預測：

案例1：甲公司從1967到1983年的16年間一直在生產“XX”牌香煙，且在2011年甲公司推出的10個經典老牌號中就包括“XX”牌香煙，從“XX”牌香煙的生產和銷售時間、地域以及在相關消費者心目中的知名度而言，屬于新《反法》第6條第1項規定的有一定影響的商品。乙公司在明知具備廣泛影響力的“XX”牌香煙存在的情況下，出于搭便車、傍名牌的考慮，生產與“XX”牌香煙包裝裝潢高度相似的XX酒，使煙酒消費者誤認為XX酒與知名的“XX”牌香煙存在特定聯系，在沖淡了“XX”牌香煙的商譽、損害甲公司競爭利益的同時，也誤導了消費者，符合新《反法》規定的混淆構成要件，構成不正當競爭行為。針對該不正當競爭行為，甲公司即可以提起不正當競爭的民事訴訟，也可以向工商部門投訴，啟動行政救濟程序。

案例2：B公司生產的XX商品在中部地區的認可度較高，B公司在省級和國家級的媒體平臺上都進行過宣傳，屬于新《反法》第6條第1項規定的具有一定影響的商品。

其次，A公司生產的xx商品外包裝與B公司生產的XX商品外包裝高度近似，具體表現為：二者外包裝的基色均為紅色和藍色，二者LOGO均為藍色圖案，且印刷在外包裝袋中部，考慮到XX商品的影響力，A公司在其生產的商品上使用與B公司高度相似的包裝袋，該行為將會使相關公眾將A公司生產的xx商品與B公司生產的XX商品聯系起來，從而發生誤認，符合新《反法》規定的混淆構成要件，構成市場混淆。針對該不正當競爭行為，B公司即可以提起不正當競爭的民事訴訟，也可以向工商部門投訴，啟動行政救濟程序。

六、結語

《反法》混淆條款的修改放寬了市場混淆行為的認定標準，拓寬了以行政手段打擊市場混淆行為的適用情形，為辦理市場混淆的不正當競爭案件提供了更為明確的法律指引，對于具有一定影響的商品或服務在受到不正當競爭行為的侵害時提供了更加有力的法律保障，對于促進自由公平的市場競爭秩序具有十分重要的意義。

注釋：

一審：武漢市中級人民法院（2014）鄂武漢中知初字第03272號；二審：（2015）鄂民三終字第00608號。

天津市第一中級人民法院（2017）津01民初442號民事判決書，裁判時間：2018年4月13日。

最高人民法院（2015）民三終字第3號二審民事判決書

徐孟洲、孟雁北.競爭法.中國人民大學出版社.2014.

在新《反法》實施之前，司法解釋即已對市場混淆采取擴張解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第4條第1款規定：“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，應當認定為反法第五條第（二）項規定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”

參考文獻：

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[2] 黃璞琳.新《反不正當競爭法》與《商標法》在仿冒混淆方面的銜接問題淺析.中華商標.2018（2）.

[3] 孔祥俊.論新修訂反法的時代精神.東方法學.2018（1）.