保兌行的法律地位研究

柴悅

【摘 要】 信用證是國際貿易交往中重要的支付方式之一，保兌行在跨國交易中有分散風險的功能，它經過與開證行的委托和授權，在符合付款交單條件的情況下，承擔向受益人付款的義務。但理論和實務中對保兌行的法律地位還存在爭論。本文通過比較研究法，通過對比學界通說：有開證行與保兌行的關系類似于開證申請人和開證行的關系、為第三人承擔特別責任的代理人的觀點，并結合對德國并存債務承擔有關規定的研究，最終得出結論：保兌行與開證行共同對受益人承擔連帶責任，是并存的債務承擔關系。

【關鍵詞】 保兌行;并存債務承擔;不真正連帶責任;為第三人承擔特別責任的代理人

一、信用證中的保兌

1、保兌的概念明晰

UCP600第二條：“保兌是保兌行在開證行的承諾之外做出的承付（honour）或議付（negotiation）相符交單的確定的承諾。”[1]承付（honour）包括三種情形，即根據信用證的分類而劃分，在即期、延期以及承兌信用證中承擔同開證行相同的付款責任。議付（negotiation）是指在指定行付款贖單之前，由其他銀行先行購買單據的行為，是一種融資行為。保兌行：是根據開證行的授權和要求加具保兌的銀行。保兌行如果在信用證上做出承諾，那么其就必須承擔同開證行同樣的付款義務。要確定保兌行的法律地位，我們需要厘清信用證中相關當事人之間的關系。

2、開證申請人與開證行的關系

開證申請人與賣方之間有基礎合同，開證申請人與開證行之間有委托協議。兩個合同相互聯系又互相獨立。開證行雖然受到開證協議的約束，但是這個協議是開征行與開證申請人內部的協議，只能約束雙方，而開證行代替買方向受益人承付或者議付價款，這是開證行以自己的名義從事的外部行為。這種關系筆者認為是行紀法律關系。行紀法律關系中，有兩個合同互不干涉，一是委托合同：行紀人接受委托人的委托，處理委托人的事物;二是行紀合同，行紀人以自己的名義從事對外活動，不受委托人的約束。同樣在信用關系中，開證行與開證申請人的開征申請協議具備兩個屬性：一是開證申請人與開證行間委托關系的成立;二是委托關系所輻射出來的開證行的付款義務，這一義務的履行就相當于行紀人對外從事商業行為，并獨立履行合同義務，而不能因委托人的過錯不承擔對第三人的義務，同樣地，開證行也不能因為開證申請人與受益人的原因，而不承擔付款責任。

3、開證行與受益人的關系

關于開證行與受益人之間的關系筆者贊成德國民法典的觀點，即將開證行與受益人之間的信用證關系看做是銀行擔保合同，德國的銀行擔保合同的當事人分別是擔保申請人，擔保銀行和第三人，擔保申請人與第三人之間的合同是商務合同?！捌渲苑Q為商務合同而非基礎合同，是因為某些銀行擔保在基礎合同成立之前就必須向受益人提供，否則受益人不肯與對方訂立基礎合同（如投標擔保），而且某些銀行擔保即使在基礎合同無效或被解除時，受益人仍然有權要求擔保銀行付款?！盵2]銀行擔保合同擔保申請人（買方）向擔保銀行申請，在受益人（賣方）要求付款時不基于商務合同等任何原因而向賣方付款。德國民法典規定，擔保合同成立相對寬松，只需要受益人收到銀行出具的擔保書即可成立。《德國民法典》157條規定，“凡按照公認的慣例，不必等待承諾的表示，或邀約人已經放棄要求承諾的表示者，合同得因收到要求而告成立。”[3]同樣的，在信用證關系中，開證行的作用類似于擔保銀行，在受益人收到開證行的信用證時，擔保關系即成立，開證行需在受益人提出符合條件的單據時向受益人付款。清楚以上信用證重要當事人的關系后，有利于我們分析保兌行的法律地位。

二、保兌行的法律地位分析

1、類似于開證行與開證申請人的關系

《美國統一商法典》信用證編中規定“保兌人還對開證人享有權利和承擔義務，這種權利和義務關系就如同開證人是申請人，保兌人根據開證人的請求和為開證人之故開立信用證時一樣。”美國《統一商法典》正式述評認為“信用證的保兌被類比為開證人履行的擔保，保兌人為開證人、申請人或雙方而開立的平行信用證，和保兌人作為原信用證開證人的某種受益人的背對背信用證。”[4]而保兌行的權利和義務類似于開證行，保兌是獨特且富有彈性的，因此上述這些類比其實都是不準確的。除非信用證或保兌書中另有規定，保兌人應該被視為原信用證開證人開立的平行信用證的開證人?！盵5]可見只有在有明確書面約定的情況下，保兌人才承擔對受益人的付款義務。另外UCP600中關于保兌行的義務的規定也與開證行的義務基本相同，可見慣例與《美國商法典》的觀點一致。

2、保兌行是為第三人承擔特別責任的代理人

英美法系國家把保兌行與開證行的關系歸結為為第三人承擔特別責任的代理人。在國際貿易市場上，有一種代理人為本人承擔特別責任，被稱為信用擔保代理人。信用擔保代理人是他所介紹的買方（即第三人）不付款時，由他賠償委托人（即本人）因此而遭受的損失。[6]從法律上看，在本人與代理人之間除了普通的代理合同以外，還存在另一個合同，即擔保合同，代理人根據擔保合同對本人承擔個人的責任。[7]大多數國家有政府專營的出口信貸保險機構，它們已經承接了保付代理人的義務，直接承擔國外買主無法清償國內買方貨款的業務。

為第三人承擔特別責任的代理人有：（1）保付代理人。保付代理人的業務是代表國外的買方（本人）向本國的賣方（第三人）訂貨，并在國外買方的訂單上加上保付代理人自己的保證，由他擔保國外的買方將履行合同，如果國外的買方（本人）不履行合同或拒付貨款，保付代理人負責向本國的賣方支付貨款。[8]在合同履行期限內，本人不履行合同，保付代理人仍需承擔責任，代替本人對本國賣方（第三人）履行合同。此外，保付代理人行使自身權利要求本人償還他所支付的價款，甚至還可要求損害賠償。（2）運輸代理人。運輸代理人接受本人委托與輪船公司（第三人）預定倉位，在本人不能按約履行合同時，運輸代理人需向輪船公司支付約定款項及違約金。同樣，運輸代理人可以要求客戶賠償相應的損失。以此類推，在信用證業務中，保兌行的義務是對信用證規定的受益人承擔相應的承付或者議付義務。在該法律關系中，開證銀行是委托人（本人），保兌銀行是代理人，賣方是受益人（第三人）。[9]

這種觀點有一定的合理性，但是筆者認為保兌行作為為第三人承擔特別責任的代理人與運輸代理和保付代理有區別，最重要的區別是保兌行不分任何情況，一經保兌則需承擔付款義務。而運輸代理和保付代理則是在國外的買方沒有履行合同項下義務時才承擔付款責任。

3、保兌行和開證行的關系是并存債務承擔關系

筆者認為，保兌行和開證行的關系更符合并存債務承擔的概念。并存的兩種性質是指原始債務人不脫離原來的債權關系，并由第三人繼續加入到前面的既存債務關系中來，與原始債務人一起成為共同債務人。[10]由于并存債務承擔是連帶債務的一種，我們首先需要明確連帶債務的概念。連帶債務在古羅馬時期就被提出并研究，《德國民法典》的研究最為深入，其中，提出了對連帶債務本質的分析，首先，“債權人不是只有一個債務人，而是有兩個甚至更多的債務人，但他只能獲得一次應得的償付，就如只有一個債務人對其承擔責任一樣;那么這個雙倍的或多倍的債務，在后果上只是應當提高了債權人的安全性，類似于第三人為某個債務人而加入到債務關系中的允諾（即債務承擔），提高了對債權人的擔保?！盵11]其次，連帶債務的另一個本質是對債務人的保護問題。在某一個連帶債務人對外承擔了完全清償責任時，能夠向其他債務人追償。德國學者Ehmann認為，應當將連帶債務的追償作為對每個債務人對全部給付承擔責任的必要補充來把握。只有一個債務人承擔了超出他本身應承擔的部分，他就有權利獲得相應的份額補償。這才能體現出連帶債務的“真正本質”。

關于真正連帶債務與不真正連帶債務的區分，德國學者Eisele和Oermann認為，真正連帶債務要求債務發生法律的原因相同，即法律性質類似，同屬違約或是侵權。而不真正連帶債務的產生具有不同的法律原因，只是由于責任的偶然競合，使得原來沒有聯系的債務發生了聯系，服務于一個共同的目的。[12]如果債的請求權基礎一個是合同違約，一個是侵權損害，則不屬于真正連帶債務。義務的同一層次性理論在德國占據主導地位，該說認為“當債務人的義務不處于同一層次時，不存在連帶債務。”[13]“而在典型的連帶債務中，義務的同一層次在這一意義上存在，即沒有一個債務人一開始就處于第一債務人的地位，而是所有債務人都應該最終承擔一定份額的給付，不過在例外的情況下，一個債務人也可能承擔零份額的給付?！盵14]如保證人和主債務人的關系，保證人向債權人給付之后，可向主債務人全額追償。由此可見，在這種案型當中，只有一個債務人最終承擔責任。不符合連帶債務人共同對債權人承擔一定責任的要求。

并存債務承擔的兩個重要法律特征：一是原來的債權債務關系不變，原債務人與新債務人成為共同債務人。二是第三人有限抗辯特征：新加入債務的第三人不得對抗債權人，新加入的債務第三人的抗辯權只基于所承擔債務本身所具有的抗辯事由。[15]由此，并存債務承擔關系是新加入的債務人與原債權債務人達成合意，與原債務人共同對債權人承擔付款責任。并存債務承擔也不僅局限于加強原債務的安全性的擔保目的，原債務人和債權人可以基于任何目的簽訂并存債務承擔協議，如企業并購。

那么并存債務承擔是否是真正連帶債務呢？由于以德國為代表的大多數國家采用成立連帶債務是寬松的立法模式，即成立連帶債務形式多樣，不僅限于當事人明確的合意，也未規定沒有當事人合意就必須由法律明確規定，而是包括“對當事人意思表示的解釋和對法律的類推適用成立連帶債務?！盵16]但是筆者認為，在寬松的立法模式之下，原債務人和新加入的債務人可以基于并存債務承擔協議約定各自應當承擔的份額，如果一方對外承擔了額外的份額，已經超出他本應當承擔的部分，那么他享有向其他債務承擔人追償的權利。因此，筆者認為，在這種情況下，并存的債務承擔是一種不真正的連帶責任。

在信用證關系中，保兌行和開證行共同對受益人承擔到期付款的義務。受益人可以找開證行或是保兌行承擔付款義務，若保兌行首先對受益人承擔付款責任后，保兌行可向開證行請求償付，最終結果還是由一方承擔，即義務處于不同層次，因此在通說觀點下開證行與保兌行對受益人承擔不真正連帶責任。在上海高級人民法院審理的（2007）滬高民四（商）終字第41號信用證糾紛案的判決中，法院認為上海分行在開證行薩那分行開出的信用證中加具了保兌，從而承擔保兌行的角色，按照當時UCP500的規定，受益人提交了符合信用證條款規定的議付單據后，若開證行拒付相應款項，保兌行仍需承擔付款責任，其在付款之后可與開證行確定其責任分擔。[17]可見，法院關于保兌行與開證行關系的認定與并存債務承擔更為接近，即雙方對受益人承擔不真正連帶責任。

三、結語

保兌行和開證行與受益人的關系類似于并存債務承擔中原債務人和新加入的債務人對債權人的關系，即保兌行與開證行要對受益人承擔不真正連帶責任，所以保兌行與開證行的關系是并存的債務承擔關系。確定并存債務承擔關系，有利于把復雜的信用證問題歸結為我們熟悉的民事法律關系，從而在我國審理廣泛的跨國信用證糾紛案件中樹立我國的糾紛解決模式，為世界各國有關保兌行信用證糾紛提供中國模式。

【注 釋】

[1] UCP600第2條.

[2][3][5] 沈達明，馮大同. 國際經濟貿易中使用的銀行擔保[M]. 北京：法律出版社，1987.

[4] 美國《統一商法典》及其正式述評（第二卷）[M]. ALI（美國法學會），NCCUSL（美國統一州法委員會）著，李昊，劉云龍，戴科，高圣平譯. 北京：中國人民大學出版社，2005.268.

[6][7][8][9] 沈達明、馮大同、趙宏勛.國際商法[M]. 北京：對外經濟貿易大學出版社，2005.

[10] 施宇光 并存債務承擔法律相關問題研究[J]. 民商探索， 2017（01）93.

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[12][13][14][16] 章正璋.不真正連帶債務理論溯源及其在我國的理論與實踐分析[J].財經法學，2018（03）39.

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[17] （2007）滬高民四（商）終字第41號.

【參考文獻】

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[7] 章正璋.不真正連帶債務理論溯源及其在我國的理論與實踐分析[J].財經法學，2018（03）39.

[8] 韋瑩. 債務加入理論問題探析[J].遼寧行政學院學報，2009（11）.

[9] 《中華人民共和國公司法》第一百七十七條.

[10] （2007）滬高民四（商）終字第41號.

【作者簡介】

柴 悅（1995.06—）漢族，山西長治人，現就讀于西北政法大學，2018級國際法學專業研究生，主要研究經濟法中的國際貿易方向.