阿根廷保函風險防控

文/姚群仙 易清蕊 編輯/韓英彤

在2017年中國“一帶一路”國際合作高峰論壇中，中國和阿根廷兩國發布的聯合公報強調了中阿兩國將在“一帶一路”框架內加強發展策略對接，推進互聯互通和聯動發展。此后，中阿兩國的貿易和投資往來愈發密切。

根據海關總署的統計數據，2021年1—8月，中國與阿根廷雙邊貨物進出口總額為103.55億美元，同期增長了19.9%。近年來，中國與阿根廷的基礎設施合作已成為兩國經貿合作的新亮點，并有望成為兩國經貿合作新的增長點。阿根廷超過140個可再生能源領域的投資項目中，有40%左右是中國投資的，包括太陽能和風能等。

在國際貿易和項目投資中，保函占據著重要地位，能夠降低國際項目合作的摩擦，為交易進行提供保障，為銀行和企業創造雙贏的局面。但跨境擔保是一把雙刃劍，在幫助企業獲取并履行境外項目的同時，企業和銀行也會面臨各種風險。

基于風險案例的保函基礎交易風險分析

任何一筆保函背后都對應著具體的基礎交易，因而對影響基礎交易的各項風險的了解和把握是保函風險管理的關鍵所在。本文將結合阿根廷某風電項目，對基礎交易的相關風險進行分析。

阿根廷M.T市風電項目由國內G公司競標獲得開發權并進行項目建設。2018年G公司與國內能源建設P公司簽訂EPC總承包合同，由P公司負責一攬子相關工作。由于阿根廷實行本國勞工保護政策，加之工會勢力強大，國內的施工隊伍無法進入阿根廷，故P公司與阿根廷C公司簽訂了BOP分包合同。

2020年3月，因新冠肺炎疫情蔓延，工會組織工人罷工造成C公司現場工作停工。隨后政府強制性隔離法令以及MT市政府衛生局的停工令等先后發出，導致項目停擺。盡管阿根廷政府于當年4月宣布允許私營能源項目復工，但所有人員需辦理出行許可。因系統不完善，外籍勞工無法正常取得許可，導致相關人員無法抵達現場開展工作。隨后，分包商C公司提出索賠，索要因新冠肺炎疫情導致的停工費用及損失，合計100余萬美元。P公司隨后開展反索賠工作并不斷與C公司洽談，最終C公司實際索賠償付額為30余萬美元。

首先，阿根廷存在較大的經濟風險。案例中項目的停滯與企業損失等主要來源于新冠肺炎疫情的暴發及對經濟的消極影響。新冠肺炎疫情的影響使阿根廷成為世界上最大的衰退經濟體之一。2020年疫情大流行期間，阿根廷國內生產總值下降了10%。盡管2021年阿根廷經濟復蘇態勢良好，但疫情蔓延仍然給經濟復蘇投下了陰影。2021年上半年，阿根廷貧困率上升至40.6%。就業的下降和疫情的不確定性增加了各項商業行為違約的可能性和不可預見性，經濟發展暴露出更多的脆弱性。

其次，阿根廷社會風險也不容忽視。阿根廷憲法充分保障人民和平集會的權利和自由。阿根廷的集會、示威游行普遍。阿根廷有諸如全國聯合總工會、全國勞工總會等重要且強大的勞工組織，他們會組織罷工和示威游行，抗議政府的經濟政策和裁員行動，并要求提高工人薪酬。案例中P公司選擇將項目部分工作委托給阿根廷C公司并雇傭當地工人，在一定程度上可以降低職工風險。此外，建議企業與工會保持良好的關系，與工會協商有關勞工待遇條件等相關問題，在簽署相關合同時就罷工的應對措施提前做出安排。

再次，阿根廷存在一定的匯率風險。2021年上半年，阿根廷比索與美元的平均匯率比2020年同期下降了29.3%。為應對阿根廷比索動蕩，阿根廷央行采取了大幅調整短期利率、嚴格外匯管理等措施，并通過國際貨幣基金組織為其債務再融資，意圖穩定匯市，遏制比索下跌。但從長期來看，美元持續走強態勢不減，經常賬戶和財政出現“雙赤字”的阿根廷很有可能再次遭遇資金外流、貨幣貶值等外部沖擊，貶值趨勢仍難得到扭轉；另一方面，不斷增長的財政赤字、通貨膨脹的上升和比索的崩潰，也增加了其外匯管理措施改變的可能性，進一步提高了中國企業對阿根廷進行投資的外匯風險。

阿根廷保函的法律要求及文本特點

阿根廷法律特點分析

阿根廷法律體系相對完善，但各省的法規政策存在差異。阿根廷是大陸法系國家，整體法律制度建立在《阿根廷憲法》基礎上，法律體系相對完善。在不違反憲法的前提下，阿根廷各省可保留憲法未授權給聯邦政府的權利。各省擁有完全自治權，可頒布獨立憲章，組建立法部門以及獨立的行政機構。《阿根廷憲法》第75條第12款規定，民法、商法、刑法、勞動法和采礦法等法規必須由聯邦政府的立法部門制定, 并在阿根廷全國生效；行政法、稅法（部分）、環境法、訴訟法等則由各省政府的立法部門制定。這意味著，各省的法律法規針對項目的政策可能會有所差異。

阿根廷商事仲裁制度較為復雜。阿根廷現行國際商事仲裁制度反映了阿根廷有著強烈的司法地方主義傳統。即使有仲裁條款，仍然需要當事人雙方簽署的仲裁確認書才能正式啟動仲裁程序。阿根廷的仲裁裁決也并非一裁終局, 而是可以向法院上訴。此外，阿根廷法院的人員與設施不足，難以進行有效的司法管理,導致訴訟程序時間長、訴訟成本高。此外，很多法院還經常會宣布法律違憲，從而使司法程序變得更加復雜。

阿根廷民商法以及其央行關于擔保的規定

阿根廷民商法對擔保的規定。現行的阿根廷民商法為阿根廷國會2014年通過的《阿根廷民商法典》。《阿根廷民商法典》第1574款對擔保的定義為：當一個人附帶性地強迫為另一個人的違約而付款時，就存在擔保合同。該定義將主要債務人違約的必要性作為擔保人的責任可執行的條件。根據《阿根廷民商法典》的約定，擔保具有隨附性、輔助性、書面性、任命性、交換性。隨附性指擔保被確定為從屬關系，因為它的存在延伸到基礎交易項下的權利義務，并因主債務的消滅而消滅。輔助性指債權人首先應向債務人追償，然后才由擔保人承擔責任。值得注意的是，根據對《阿根廷民商法典》的最新法律解釋，保函可以為確定的/不確定的事項進行擔保，其期限不得超過5年。

中央銀行關于擔保的規定。阿根廷中央銀行的指導文件《擔保》承認保函的獨立性。保函是擔保與所有權或任何性質的文件有關的權利而組成的，并經可靠執行，確保實體能夠獲得償付，以取消客戶的債務，而無需事先要求向債務人付款。這表明，擔保人需承擔第一性付款責任。這一點與國際慣例強調獨立性的精神契合。《擔保》對轉讓也進行了明確規定：對轉讓文件應驗證；除有關背書外，還應記錄轉讓人的轉讓明細等。

阿根廷保函文本的特點分析

筆者梳理了一些銀行近年來開往阿根廷的保函文本，并歸納出以下特點：開立方式以直開為主，轉開較少；開立格式以保函為主，使用備用信用證較少，且備用信用證多要求當地銀行加具保兌；擔保幣種多為美元、歐元；保函語言多為英語；適用慣例為URDG758，無額外法律適用要求；條款方面，整體上文本符合國際標準，有特殊的展期條款。

值得注意的是，阿根廷對外國公司承包當地工程的許可制度規定，外國承包商承攬當地工程需要在阿根廷成立辦事處，并在其聯邦公共收入管理局注冊登記；外國公司與當地公司聯營成立的臨時過渡公司（UTE）也可參加工程投標。據此，阿根廷保函的被擔保人均為境內企業的阿根廷分公司或在歐盟、拉美的關聯公司，具有境外背景。

此外，阿根廷保函中還存在以下特殊的風險條款：

展期條款。阿根廷保函文本中常見諸如“THE GUARANTOR AGREES TO EXTEND THIS BOND FOR A REQUESTED PERIOD,IN RESPONSE TO THE BENEFICIARY'S WRITTEN REQUEST BEFORE THE EXPIRY DATE（根據合同規定，擔保人同意根據受益人在保函到期前提出的展期書面請求，將本保函展期一段期限）”的展期條款。此展期條款存在一定的效期敞口風險；極端情況下，只要受益人在到期日前提交展期申請，保函就可以一直展期下去。實務中，應避免運用此類條款。若業主強勢，不同意修改，建議添加任何展期都需要擔保行書面同意的表述來進行限制。

備用信用證保兌條款。阿根廷備用信用證文本中常加入保兌條款，具體包括交單條款“THE DEMAND UNDER THIS STANDBY L/C SHALL BE PRESENTED TO CONFIRMING BANK（本備用信用證項下的付款要求應提交保兌行）”，以及保兌行向開證行的索償條款“UPON RECEIPT OF AUTHENTICATED NOTIFICATION FROM CONFIRMING BANK,STATING THAT YOU HAVE RECEIVED BENEFICIARY'S COMPLIED CLAIM, WE WILL PAY YOU WITHIN ××DAYS（在收到保兌行通過密押的SWIFT通知，說明貴方已收到受益人的相符索賠后，我方將在收到索賠后的××天內向貴方付款）”。由于保兌行和開證行都有審單權，因而如果備用信用證條款存在模糊性或者單據本身存在疏漏或缺陷，則可能使審單人在認定相符時產生分歧，并導致付款問題上的糾紛。此外，在受益人直接交單至保兌行的情況下，開證行在僅收到保兌行聲明收到受益人相符索賠的報文時即需償付保兌行，失去了原有的對受益人單據是否相符的審單權利。如果保兌行資信不足，則可能存在保兌行與受益人勾結的問題，即雖然受益人交單不符，但保兌行仍然提交相符索賠聲明，向開證行進行索賠。

阿根廷保函風險防范的相關建議

注重保函所涉基礎交易的風險把控。中國企業在阿根廷投資，應當充分客觀地評估投資環境并做好充足準備。在合同履行的各階段，銀行和企業都應及時催促受益人確認履約結果，及時縮小擔保責任。要嚴格把控項目的交易風險，隨時關注該國經濟條件、政治局勢、社會形勢的變化等。雖然保函獨立于基礎交易，但申請人在得知受益人可能的索賠意向時，仍應該積極與受益人進行洽談和溝通，從源頭上控制索賠金額。

防范保函匯率風險。保函開立應盡量使用國際流通的、幣值穩定的貨幣，如美元、歐元等，以最大限度地規避匯兌風險。如果只能采用當地貨幣進行擔保，則在開辦保函之前，一定要充分把握阿根廷的經濟形勢和外匯管制情況，關注其貨幣走向。在整個擔保期間，應隨時關注匯率變動，如發現異常，要及時加強與指示方的溝通，以免發生索賠，造成損失。

注重法律風險管理。銀行和企業不僅需要了解阿根廷的聯邦法，而且要熟悉投資項目所在區域的具體地方法律法規。企業應注重了解合同法、商法、勞工法等相關法律法規，并與當地相關組織如工會等保持良好關系。對于具體的法律程序和政策要求等，應咨詢專業律師及當地相關專業人士，并積極利用保險、本地擔保、當地銀行等專業風險管理機構來保障自身利益，做好對風險的控制和管理。此外，由于當地法律均使用西班牙語，應配備相關西班牙語專業人才對法律條款進行正確的注譯，把控語言翻譯風險。

嚴格把控保函條款風險。由于阿根廷民商法認為擔保具有從屬性，因此，對保函阿文本應重點明確保函的獨立性，避免加入模糊性、爭議性和非單據化條款，并建議約定適用國際慣例如URDG758或UCP600，以規避適用當地法律而導致的擔保認定風險。根據阿根廷對民商法的最新法律解釋，實務中建議避免開出超過5年的保函，以免因超期部分的效力問題發生爭議。應盡量避免加入自動展期條款，對任何可能的展期都應明確應征得擔保行的同意。如需保兌，應采用備用信用證形式并遵從UCP600或ISP98等國際慣例，同時要注意審核保兌行的資信、實務經驗等。