我國慈善信托法律規制之反思
——以多元協同理論為視角

吳仝美子

(安徽農業大學，安徽 合肥 243000)

一、慈善信托的內涵釋義

《信托法》第2條規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”[2]第60條規定公益信托是為救濟貧困、救助災民、扶助殘疾人，發展教育、科技、文化、藝術、體育事業等社會公益事業而設立的信托。《信托法》沒有規定慈善信托。2016年實施的《慈善法》第44條規定，慈善信托屬于公益信托，是基于“慈善目的”的行為。根據上述法律規定，公益信托和慈善信托的目的有無區別？兩者的內涵究竟是否一致？學界就兩者之間的關系展開激烈爭論。

有學者認為，根據《慈善法》規定的慈善信托屬于公益信托，慈善目的范圍小于公益目的，更偏向于扶弱。[3]筆者認為,應通過歷史溯源方式研究我國公益信托與慈善信托的內涵與關系。慈善信托發源于英國，設立方式一直采用“備案制”，創始時的目的是讓基督教信徒能避開國王命令而向教會和處于危困之人捐贈，主旋律是扶弱；隨后的目的范圍不斷擴展，現行法規定的13種慈善目的范圍包含了公共事業領域。1922年日本頒布的《信托法》借鑒英國的慈善信托，但使用了“公益信托”的稱謂,其原因在于日本對其進行了“本土化改造”，以發展社會公益事業為主要目的，故而起名“公益信托”，并采用“審批制”方式規范其設立行為。我國《信托法》在設置公益信托時，主要借鑒了日本公益信托的相關規定。因不同領域公益信托的主管審批部門不能確定，公益信托在《信托法》頒布后幾乎無實踐。《慈善法》設立了慈善信托，該法第3條通過“列舉+兜底”方式界定了慈善目的，與《信托法》60條公益信托的“公共利益目的”范圍沒有本質區別。銀監會、民政部隨后印發的《慈善信托管理辦法》明確了慈善信托備案等制度，未采用公益信托概念和審批制設立方式。有學者認為，雖然公益信托的用詞在立法上還存在，但實質上慈善信托與公益信托范圍在我國已經趨于一致，并將更多地使用前者。[4]也就是說，我國慈善信托的“慈善目的”與《信托法》規定的公益信托的“公益目的”一致。

我國《慈善法》規定，慈善信托只能以慈善為目的。但英國斯雷德法官認為，如果設立信托有兩個或兩個以上目的，私益目的是輔助性的，是為了促進公益目的實現，則該信托可認定為公益信托。美國也存在同時包含公益與私益的信托，并且把這種信托放在慈善信托中，這種信托被稱為“慈善余額信托”，也有人稱之為“剩余公益信托”。[5]英國這種非單純慈善目的形式的信托更能提高委托人設立慈善信托的意愿，但我國慈善信托尚處于初生階段，不應突破慈善信托的單純慈善目的。

二、慈善信托法律屬性辨析

英國法律將慈善信托視為“法律行為”，日本法律則將公益信托作為“社會組織”管理。我國《慈善法》將慈善信托界定為“行為”。究竟應否賦予慈善信托法律身份，學界展開了激烈研討。從域外經驗看，慈善組織可以慈善信托等形態存在，慈善信托具有組織形態。因而，有學者認為應賦予慈善信托組織形態。“關于社會組織的分類，《民法典》的立法宗旨是以‘營利’為標準，區分法人與非法人，但事實上，非法人的社會組織普遍存在，若立法忽視非營利的非法人組織之存在，勢必造成此類組織處于法律規制之外。因此，可否以‘營利’為標準，對非法人的社會組織作區分，這可能是現行立法亟待解決的問題。依據現行的法律規定，如果承認非營利的非法人組織存在，那么，將慈善信托納入非營利的非法人組織方有可能性。”[6]

筆者認為，將慈善信托納入非營利的非法人組織缺乏操作性。首先，《民法典》以是否營利為標準對法人進行分類，該分類標準不適用于非法人組織。其次，法人與非法人組織兩種主體的主要區別在于設立人是否要對組織的債務承擔連帶責任。法人的設立人正常情況下無需承擔連帶責任，只會從法人經營成果中獲得分配，能否分配是區分營利法人和非營利法人的關鍵。[7]而非法人組織設立主體應當對非法人組織債務承擔連帶責任，相當于設立人的財產與非法人組織的財產作為一個整體為非法人組織的債務承擔責任。因此，法律沒有必要限定設立人從非法人組織中獲得分配。最后，如果將慈善信托作為非營利的非法人組織，由誰來承擔連責任呢？慈善信托的受托人應當是慈善組織或者信托公司，其接受委托對信托財產進行管理和處分。法律要求信托財產與受托人的固有財產應當分別管理、分別記賬，由他們承擔連帶責任既沒有法律依據，也不利于慈善信托的發展。[8]委托人設置慈善信托系慈善目的，慈善信托本身不能實現其私益財產目的，如果還需承擔連帶責任，勢必使得剛剛興起的慈善信托夭折。因此，慈善信托不應定性為非法人組織，非法人組織也不應區分是否營利。

慈善信托也不能是法人。法人有完善的內部治理結構，而受托人在管理信托資產時運用受托人自己的內部治理結構即可，無需為每個慈善信托設置單獨的內部治理機構，否則會增大成本。而且，如果僅將慈善信托界定為行為，無視慈善信托名義和特定資產的存在，也不利于理順慈善信托的法律地位。

筆者認為，可以借鑒契約型基金，確定其集合性財產的法律地位。契約型基金是集合性財產，非獨立法律實體，無內部治理機構，主要通過合同約束投資人和管理人間的權利義務。當資產計劃股權投資時，通常以管理人名義登記股東；在投資債券時，可直接以資產計劃名義登記。將慈善信托界定為特定的資產計劃，能體現其獨立財產性，也能呼應信托文件的重要地位以及委托人和監察人對受托人的監督權，更能賦予慈善信托以自身名義從事慈善活動的權利，從而能夠詮釋慈善信托的所有特征。[9]

三、運用協同理論完善慈善信托運作規則

2016年以來，慈善信托在信托公司和慈善組織的運作下創新了保險保障、收益分紅、教育扶智等扶貧模式。截至2021年8月28日，慈善中國公布備案的慈善信托共625個，財產規模總額為346,491.57萬元，平均規模約500萬元。但慈善信托規模懸殊，大多數慈善信托財產規模較小。從委托人來看，雖然有個人和企業參與，但參與資產規模小，大規模慈善信托委托人多是基金會。[10]這主要是因為慈善信托沒有公募權利，不能開具捐贈發票，法律也沒有對慈善信托設置特殊稅收優惠政策。如何充分發揮政府、社會公眾(捐贈人)、慈善組織、信托公司、受益人多方主體的積極性，充分展現慈善信托的優勢，是亟待解決的問題。德國著赫爾曼·哈肯教授在1971年首次提出協同學( Synergetics)，認為系統內的各個組成部分之間相互協作會產生集體效應，產生更大的規模效用。我們可以以該理論為指引，完善慈善信托運作規則。

(一)委托人相關制度的完善設計

委托人是慈善信托的資產來源，發揮協同效應的目標是增強實際捐贈人的捐贈意愿，擴大信托資產類型和規模，并加強委托人的監督。

我國的木材加工企業面臨著中美貿易摩擦不斷升級的考驗。6月份，特朗普出臺500億美元對中國進口商品加征高額關稅，我國采取對等的關稅應對;7月份美國再次準備對2 000億美元的中國商品加征10%關稅，8月份特朗普又準備將2 000億美元的中國商品稅率從10%上調到至25%，使得中美貿易爭端加劇。這次清單涉及面較廣，美國政府會加征部分木坐具、沙發、床墊、臥室家具、廚房家具、辦公家具及金屬家具等家具的關稅。

1.由牽頭捐贈人或受托人委托慈善組織公開募捐慈善信托資金，擴大單個慈善信托資產規模

《慈善法》26條規定：“不具有公開募捐資格的組織或者個人基于慈善目的，可以與具有公開募捐資格的慈善組織合作，由該慈善組織開展公開募捐并管理募得款物。”因此，擬發起慈善信托的牽頭委托人可委托慈善組織制定公開募捐方案，募捐慈善信托資產。公益性捐贈稅收優惠的經濟學原理是成本收益理論。作為“經濟人”的捐贈實施者，會在捐贈量、社會名譽、自身利益最大化三者間作出一個權衡，合理選擇自己的捐贈行為。委托公募情形下慈善組織募捐用于慈善信托的資金，可以視為捐贈人將財產附條件捐贈給慈善組織，由慈善組織向捐贈人開具發票不違反發票管理規定。這樣，政府、捐贈人、慈善組織在擴大慈善信托資金規模上形成協同效應。

2.實施“信托導管原則”明確稅收政策，擴大慈善信托資產類型和規模

國際上，信托課稅原則主要有兩類：一類是“信托導管原則”，即信托計劃僅被看作一個導管，不需要繳納任何稅收，所有稅負由最終受益人承擔；另一類是“信托實體原則”，即信托計劃被當作納稅實體，承擔相應稅收。在英美等發達國家，信托行為被視為導管，根據實質大于形式原則，應當由實際受益人承擔稅收。[11]我國沒有限制信托資產類型，目前信托資產主要是資金，偶有股權或者知識產權，主要原因在于我國沒有確立“信托導管原則”，對非貨幣性捐贈慈善信托，無過戶相關稅費減免的政策。正常交易中房產過戶存在特殊主體之間進行過戶免征增值稅、契稅的情形。慈善信托作為用于慈善活動的特定資金計劃，可以免征資產過戶至受托人名下所產生的稅收。在明確稅收優惠政策前，用財產收益權如股權分紅、知識產權特許使用收益作為信托資產，也能拓寬信托資產類型，擴大資產規模。

3.設置委托人大會保障實際捐贈人作為委托人合法行使權利

慈善中國2016年備案的光大·隴善行慈善信托計劃1號的慈善信托，資金規模109.7萬元，存續期為1年，資金由光大興隴信托公司及其公司員工捐贈，委托人登記為信托公司的工會主席和1名職工代表。執行期間，受托人按照協議約定條件向五保戶老人、貧困學生、學校基礎設施建設進行無償捐贈，1年期滿后清算，將剩余財產交付給具有類似慈善目的的慈善組織。這個項目實際委托人為眾多員工，只以2名職工代表登記為委托人。這種實際委托人眾多的慈善信托，在允許慈善組織公開募集慈善信托資產時會大幅增多。此時可由公開募集的慈善組織登記為委托人，也應允許捐贈人將自己登記為委托人。但將人數眾多的委托人全部進行登記不切實際，而確定名義登記人也很難達成有效統一意見，此種情況該如何處理？登記委托人確定后，實際捐贈人能否行使委托人權利？應該如何行使？筆者認為,可以設立委托人大會，賦予其訴訟主體資格。社會力量捐贈后,深入了解慈善信托運營情況，并實時監督，更利于慈善文化傳播。委托人大會是由全體委托人和公開募捐慈善組織共同組成的議事和決策機構。鑒于不是所有捐贈人都愿意行使委托人權利，該部分捐贈人可委托慈善組織行使。委托人大會可以決定變更慈善信托受托人及其報酬、提前終止或延長慈善信托期限、變更慈善信托財產的管理方法和受益人范圍、增加新的委托人等事項，并對信托資產的慈善項目實施情況進行監督。會議由慈善組織召集和主持，達到十分之一捐贈款金額的捐贈人也可以召集會議，出席會議的委托人所持表決權(捐贈款數額)超過1/2同意時即可作出決議。

(二)雙重受益人制度構建

從光大·隴善行慈善信托計劃1號運作模式看，受托人信托公司的主要任務是尋找符合要求的受益人實施慈善活動。信托公司作為營利法人，并沒有太多精力尋找受益人，更適合扮演“公開透明，公正規范”的受托人角色。慈善組織主要負責尋找慈善項目，信托公司則主要負責資金增值。“慈善組織+信托公司”的雙平臺模式，利用術業專攻優勢，聚集各界力量，推動公益事業高效、快速發展。雙平臺模式有兩種方式：一是雙重受托人，由慈善組織和信托公司同時擔任受托人。在這種方式下慈善組織能否同時是委托人，我國法律尚沒有明確規定。在雙重受托人方式下，資產管理和處分產生爭議時很難設置高效決策機制，不利于信托財產管理。最重要的是，慈善組織如作為受托人，需要對受托資產運營債務承擔連帶責任，這顯然不是其能承受之重。另一種方式是交易合作的“雙平臺”模式，即由慈善組織與受托人簽署合作協議，作為慈善項目執行人負責慈善項目的全部執行事宜，信托公司只需承擔事務管理類職責。這種方式下，慈善組織不在慈善信托設置的主體框架內，其權利義務也不一定反映在信托文件中。慈善組織不是信托文件當事人，委托人和監察人不能直接對其行使權利。這就導致慈善組織在選定實際受益人和向實際受益人分配時享有較大權限，卻不受直接監督，明顯不利于保障信托目的的實現。[12]

筆者認為，可以將慈善組織設置為“形式受益人”，受托人向形式受益人分配，再由形式受益人向實際受益人進行最終分配。“國投泰康信托2016年真愛夢想1號教育慈善信托” 就在信托文件中明確項目執行人“上海真愛夢想公益基金會”發揮形式上的受益人的作用，“信托利益均以現金方式支付予慈善信托項目執行人，視同信托利益分配”。慈善組織作為形式受益人，就成為信托當事人，由其根據慈善信托要求，尋找最終受益人，并將名單提交受托人，受托人和監察人審核后，認為符合信托文件，則將信托資產撥付給形式受益人慈善組織，由慈善組織實施最終捐贈，并將相關實施材料提供給受托人保存，委托人和監察人有權查閱。這樣可以保證慈善信托資產去向明確，實際委托人不擔心慈善組織挪用慈善財產等違法行為產生，使慈善之心落到實處，實現委托人精準扶弱的慈善目標。[13]

(三)慈善信托終止時財產歸屬規則

《慈善法》規定，慈善信托如果終止，應當進行清算，并應當將清算報告報給慈善信托備案機構備案。慈善信托設立備案時,有的備案的存續期間是永久，有的則有具體年限。對于前者,除非出現信托文件中約定事由或者法定事由，一般不會終止；對于后者，設立備案的期限屆滿，如果委托人大會沒有形成延長慈善信托時限有效決議，必須終止清算。在清算時，慈善信托資產很大可能沒有全部使用完畢。《慈善信托管理辦法》第43規定：“慈善信托終止，沒有信托財產權利歸屬人或者信托財產權利歸屬人是不特定的社會公眾，經備案的民政部門批準，受托人應當將信托財產用于與原慈善目的相近似的目的，或者將信托財產轉移給具有近似目的的其他慈善信托或者慈善組織。”從該條規定看，慈善信托資產可以設置權利歸屬人，可以將委托人或者委托人的繼承人或者關聯方設置為權利歸屬人，這不違反《信托法》規定。但是，如果剩余財產超過委托人實際放入信托資產的金額，則應當依法繳納相關稅收；如果之前設置信托時進行了稅收抵扣，應當補繳收回資產對應的抵扣稅金。對于慈善組織公開募集資金的慈善信托，實際委托人實質上已經捐贈出資產，故不應當返還，而應根據法律規定將剩余財產移交給具有類似目的的其他慈善組織或者慈善信托。

四、慈善信托在我國發展的展望

社會的慈善事業是先富帶后富，是“濟貧扶弱”，是大力發展社會公益事業，最終目的是實現共同富裕。慈善信托在為實現共同富裕的第三次分配中將會起到重要作用。因此，慈善信托需要從拓寬資金來源、明確委托人行使權利的機構和方式、設置雙重受益人等方面完善法律規則，充分發揮慈善信托中各參與主體的協同效應，從而加大慈善信托的發展規模。這樣既能弘揚中國優良慈善文化傳統，又能加速共同富裕進程，實現中華民族偉大復興的“中國夢”。