論危險作業罪中的“現實危險”

鄒兵 黃政喬

［摘 要］ 為準確區分危險作業違法行為與危險作業犯罪行為，應對危險作業罪中的“現實危險”予以限縮解釋。“現實危險”的本質是客觀存在且接近嚴重后果的具體危險狀態，具有結果與行為復合性，客觀、具體性，嚴重性，緊迫性等特征。“現實危險”由危險因素與觸發因素構成。其中，危險因素由物的不安全狀態與人的不安全行為構成，觸發因素為存在事故誘因但尚未誘發實害結果。對“現實危險”的司法認定，可借鑒風險評估專業領域的方法與模型。應參考第三方評估意見進行風險等級認定，將“現實危險”限于“較高風險及以上”的風險等級；應基于“現實危險”的構造進行事實認定，在環境安全、技術方法、組織管理、監控預警等方面提取危險因素與觸發因素。

［關鍵詞］ 危險作業罪；現實危險；危險因素；觸發因素；司法認定

［中圖分類號］ 中圖分類號D924.3? ［文獻標志碼］文獻標志碼 A? ［文章編號］ 1672-4917（2023）04-0105-10

一、背景與問題

近年來，黨中央、國務院高度重視防范化解重大風險工作，針對重大危險源建設了風險監測預警系統，以有效防控重大危險源安全風險，遏制重特大事故［1］。數據表明，2001年至2019年，我國生產安全事故起數與死亡人數呈穩步下降態勢，安全生產重特大事故多發、頻發的現象得到遏制［2］。不過，生產安全事故死亡人數仍較多，2020年達2.74萬余人［3］。其中，90%以上的事故都是企業違法違規生產經營建設所致［4］。但在安全監管中，對未引發事故的安全生產重大違法行為只能施以行政處罰，存在威懾力較弱且難以實現有效預防之弊。因此，為應對公共安全“輕罪規制缺失”現象［5］，使刑法積極地提前介入重大隱患事件，遏制危險因素驟然爆發［6］，進一步強化公共安全保護，我國《刑法修正案（十一）》新增了危險作業罪。

構成危險作業罪須以行為人在生產、作業中的三類違法行為“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”（以下簡稱“現實危險”）為前提。“現實危險”設定了危險作業罪成立的危險量化標準，可謂危險作業罪客觀構成要件的“末端”關口。如果僅有上述三類行為，但不存在“現實危險”，則不構成危險作業罪 ［7］。在危險作業罪司法適用伊始，有必要深入解析“現實危險”：一是，“現實危險”是危險作業罪的關鍵構成要素，對該罪處罰范圍的把握影響重大；二是，危險作業罪是我國刑法目前唯一在構成要件中規定“現實危險”的罪名，這一新型立法技術為理論和實踐帶來了全新挑戰；三是，理論上對“現實危險”的本質、構造、認定標準、認定方法等問題，遠未達成廣泛共識；四是，司法實踐對“現實危險”共性的把握較弱，不同辦案機關的認識差異較大。

對“現實危險”的理解與認定，目前亟待探索與解決的疑難問題主要有：其一，應如何進一步把握“現實危險”解釋的基本立場？目前，我國刑法學界普遍持限縮解釋說，以防止本罪處罰范圍過于擴大［8，9］；但少有理論研究綜合刑法理論、社會背景、司法實踐經驗等因素，有力支撐這一立場。其二，如何進一步揭示“現實危險”的本質與特征？眾多學者、實務人員主要從一般意義上強調其“緊迫性”“重大性”等特征［10-12］，暫未完整、深入揭示“現實危險”的本質，尚缺乏從危險測算原理、不同行業作業條件等維度的挖掘。其三，如何透析“現實危險”的具體構造？亟待明確的問題有三：一是“現實危險”的類型化構成要素；二是危險作業行為在“現實危險”構造中的定位，實施三類危險作業行為是否一定具有“現實危險”;三是“重大事故隱患”與“現實危險”的關系司法實踐中，部分實務部門以“重大事故隱患”簡單、直接推導行為具有“現實危險”。參見浙江省應急管理廳：《浙江省安全生產委員會辦公室關于8起安全生產領域涉嫌危險作業罪典型案例的通報》，http：//yjt.zj.gov.cn/art/2021/5/26/art_1228978417_59052571.html，最后訪問日期：2022年9月15日；杭州市臨安區人民法院（2021）浙0112刑初454號刑事判決書等。。其四，如何構建一套規范的行之有效的“現實危險”司法認定方法？對此，現有研究基本以“具體分析”“綜合判斷”等籠統表述一帶而過，恐難真正滿足司法實操之需。

綜上，針對“現實危險”的具體認定，需以司法實踐需要為導向，基于“現實危險”的本質、特征與構造，“依據安全生產相關法律規定以及各行業技術認定標準”［13］，構建一套具體化、體系化、規范化、可操作的“現實危險”司法認定方法。本文旨在明確“現實危險”的基本解釋立場，解析“現實危險”的本質與特征，在此基礎上剖析其具體構造，歸納類型化的構成要素，凝練“現實危險”的判斷要點，構建合法、合理的“現實危險”司法認定方法，以便正確劃定該罪處罰范圍，最終助力我國產業經濟與公共安全平衡發展。

二、基本立場：應對“現實危險”予以限縮解釋

危險廣泛存在，但僅有部分危險需要刑法處罰。對危險作業罪而言，需準確區分危險作業違法行為與危險作業犯罪行為，既嚴格限制入罪條件，力求精確打擊以實現有效預防，又為出罪預留必要、適度的實體裁量空間［14-15］。“兩高”聯合發布《關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2022〕19號）時指出，需“將那種特別危險、極易導致結果發生的重大隱患行為列入犯罪，而不能將一般的、數量眾多的其他違反安全生產管理規定的行為納入刑事制裁”

有關危險作業罪立法原意、入罪條件的具體表述，參見最高人民檢察院：《依法懲治危害生產安全犯罪 切實保障人民生命財產安全》，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202212/t20221215_595637.shtml#4，最后訪問日期：2023年2月17日。。

本文認為，對危險作業罪中的“現實危險”應予限縮解釋，主要原因有：

其一，“風險社會”中刑法謙抑性要求對“現實危險”限縮解釋。不能一概認為，社會具有無處不在的危險，便需以無處不在的刑法加以規制。［16］“即使在‘風險社會，亦只有對那些離實害結果距離很近且發生實害結果概率較高的行為，才能實行犯罪化。”［17］在危險作業罪構成要素的關系上，“現實危險”與實行行為既相互關聯，又相對獨立，前者是對后者危險程度的進一步限制。不可簡單認為，只要實施了危險作業行為，便當然具有“現實危險”。應當認為，通過規定“現實危險”，彰顯了對危險作業行為的二元處罰區分體系，即明確區分危險作業違法行為與危險作業犯罪行為；若不具備“現實危險”特性，則僅當以行政處罰、行政強制措施等非刑法手段予以規制。而行政法的處罰原理系“秩序不法”，對“危險”的評估較為粗略［18］；若刑法不緊扣“現實危險”的具體危險性，廣泛打擊危險作業行為，將不當擴張刑法的處罰范圍，且破壞上述二元處罰體系的穩定性。因此，對生產、作業中的危險，刑法應嚴守謙抑性原則，容許輕微的、適度的危險存在。

其二，產業經濟與公共安全的平衡發展要求對“現實危險”限縮解釋。很大程度上，產業經濟的發展需容忍適度的風險。危險作業行為往往涉及化工、能源、煤礦、氣體等行業，專業性較強，且風險性較大。在危險作業罪的適用中，若不謹慎把握“現實危險”，對具備風險性的生產、作業行為不加節制地處以刑罰，勢必對生產活動的正常秩序造成極大破壞，不利于經濟與產業發展；而且，對社會危害性不大的生產、作業人員而言，因刑罰的后續否定評價效果，其工作、家庭、生活等亦將遭受沉重打擊。總體上，若不顧及產業經濟與公共安全的平衡發展，盲目對普遍的風險處以刑罰，非但無法實現危險作業罪的立法規范目的，也會徒增社會矛盾與社會治理難度。

其三，司法實踐認定“現實危險”正反兩方面的經驗表明，有必要對“現實危險”限縮解釋。目前，司法實踐對“現實危險”的認定廣泛存在簡單、機械、模糊的現象。如多個案件的判決表明，對被告人實施了無證經營汽油等危險物品的行為，裁判文書未體現對“現實危險”的研判與論證，即當然認定具備“現實危險”，進而以危險作業罪予以處罰參見浙江省嘉興市中級人民法院（2020）浙04刑終268號刑事判決書、山東省濱州市博興縣人民法院（2021）魯1625刑初26號刑事判決書、廣東省東莞市第一人民法院 （2021）粵1971刑初1378號刑事判決書、山西省高平市人民法院（2021）晉0581刑初104號刑事判決書、河南省林州市人民法院（2021）豫0581刑初277號刑事判決書等。。此類認定方式值得商榷，易使“現實危險”的邊界被不當擴張。作為具體危險，危險作業罪中的“現實危險”顯然不等同于“危險作業行為”；與生產安全專業領域掛鉤，“現實危險”較之一般意義上的具體危險更為特殊。因此，需將含“危險作業行為”在內的多項要素納入對“現實危險”的評估中，對“現實危險”進行必要限縮，使其評估更精密、立體、規范。對此，部分司法機關進行了較好的探索如浙江省杭州市蕭山區余某某危險作業案，“經專家分析，余某某經營的公司所存儲危化品的倉庫未經設計、審批，危險化學品經營不符合相關技術要求，倉庫內安全設施設置不到位、安全條件不具備，存在多處事故隱患，極易導致火災爆炸等事故，具有現實危險性，且危險品倉庫與員工宿舍相鄰，一旦發生火災、爆炸事故將導致大量人員傷亡和財產損失。”此外，蕭山區檢察院在承辦案件過程中，“通過夯實被告人是否具有儲存危險化學品的資質，該倉庫是否安裝相關的防雷、防靜電、防爆及報警和通風設施等相關安全設施，相關危險化學品的存放是否符合相關規則等證據細節，綜合評估確定余某某所經營管理的該倉庫存在較大安全隱患，具有發生重大事故或者其他嚴重后果的現實危險。”參見《有期徒刑六個月！杭州首例危險作業罪案宣判》，百度公眾號“蕭山檢察”，2021年7月16日。。總之，司法實踐應立足于危險作業罪的特殊性，對“現實危險”予以限縮解釋，強化相關證據的搜集、分析與論證，綜合考量案件中各項具體因素，確保對“現實危險”的理解與評估清晰、全面、準確。

其四，類似罪名的司法經驗表明有必要對“現實危險”限縮解釋。危險作業罪與危險駕駛罪在罪名設置上具有相似性。盡管因危險駕駛罪在構成要件中未規定“具有造成重大人員傷亡、財產損失或者其他嚴重后果的現實危險”，似乎更接近于抽象危險犯，但在危險駕駛罪具體適用中，司法實務對其中危險的把握，還是經歷了入罪之初的“一刀切”，到后來逐漸限縮危險而自我修正的過程。最終，危險駕駛罪實質上更多被作為具體危險犯把握。近來，更有學者明確提出：對屬于刑法保護前置化的危險駕駛罪，應當適當提高其入罪門檻［19］，且不宜過分擴大危險駕駛罪犯罪圈［20］。在危險的具體把握上，危險作業罪具有“后發優勢”。本文認為，對危險駕駛罪中的危險尚且需限縮解釋，當然沒有理由不充分借鑒其司法經驗，對刑法明確規定為具體危險犯的危險作業罪中的“現實危險”采取限縮解釋立場。

三、“現實危險”的本質：客觀存在且接近嚴重后果的具體危險狀態

本文認為，“現實危險”的本質應當是客觀存在且接近嚴重后果的具體危險狀態。“現實危險”具有結果與行為復合性，客觀、具體性，嚴重性，緊迫性等特性。

（一）“現實危險”應具有結果與行為復合性

危險作業罪中的“現實危險”應具有結果與行為復合性，其結果屬性更為突出，即“現實危險”是危險的生產、作業行為導致的危險結果。普通語境中，“危險”的形容詞意為有遭到損害或失敗的可能，名詞意為遭到損害或失敗的可能性［21］。而我國刑法學理論對危險犯中“危險”的定義尚無定論，爭議焦點主要在于：“危險”是“行為的危險”還是“結果的危險”。行為危險說認為，危險犯是與實害犯對立的犯罪，其實質上是一種行為犯，危險的本質在于行為的危險［22］。結果危險說認為，危險犯與實害犯同為結果犯，危險犯要求的結果是一種危險狀態［23］。

本文認為，以科學量化為前提，“危險”既是“結果的危險”，又是“行為的危險”，不應單以行為屬性或結果屬性界定危險的性質。行為具備危險性，是經驗判斷的直觀結果。但是，在實害結果發生前，危險行為能夠形成具有結果屬性的“狀態”。

一方面，在風險評估等專業學科領域，上述危險狀態已可通過科學方法描述、測算。其中，系統工程評價、數學模型評價、事故分析評價等方法運用較多［24］。這些方法對危險狀態的評估，不能脫離行為的危險性。例如，對公路隧道施工的風險評估，可采用指標體系法，將評估內容分為總體風險和專項風險，借此確定重大風險源，以矩陣法對重大風險源進行動態估測。在總體風險評估中，以評估指標、風險數值計算公式構建靜態的評估體系；在專項風險評估中，以系統安全工程方法，從“人、機、料、工、環”五方面對隧道事故致險因子進行分析，其中的人員因素，便包括施工人員未接受安全教育、未持證上崗等危險行為。由此，以風險矩陣表的形式，模型化、具體化出危險的狀態［25］。可見，在科學技術方法上，對“危險行為”與“危險結果”均能夠加以評估、測量。進而言之，本文認為：“危險”的行為屬性與結果屬性同時存在，互不矛盾；科學、規范地整體評價“危險”的行為屬性與結果屬性，更有利于限縮危險犯的處罰范圍。其一，通過數據、表格、模型等形式量化出“危險”，可實現精確、規范地評價“危險行為”與“危險結果”，而此時的“危險行為”與“危險結果”已不再是相對寬泛且抽象的范疇；其二，被量化的“危險行為”與“危險結果”之間存在一定聯系，其實質系對“危險”整體的描述與評價；其三，倘若忽略“危險行為”與“危險結果”之間的聯系，單以“危險行為”或“危險結果”界定“危險”，既存在理論與技術上的障礙，又容易破壞評估與測算的科學路徑，還會因缺乏科學演算，導致“危險”整體缺乏有力的邏輯支撐，而致邊界不清。

另一方面，司法實踐已對“現實危險”的結果與行為復合性予以重視。對“危險行為”與“危險結果”進行整體評價，才能明確“危險”的量化結果，并依此對危險犯的處罰范圍進行限縮。只不過，基于不同犯罪構成的特性，“危險”的行為或結果屬性存在側重。“現實危險”作為具體危險，其結果屬性更為突出，但不能否認，實行行為的危險性亦是形成危險狀態的重要原因。譬如，應急管理部指出，擅自拆除或關閉“船舶自動識別系統”（簡稱“AIS系統”）設備，屬于關閉、破壞直接關系生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施，具有“現實危險”，可能構成危險作業罪［26］。但需認識到，在評價危險行為時，不能忽略危險結果，而不當擴大“現實危險”的范圍。具體而言，隨著運輸船舶的大型化、現代化發展趨勢，其抵抗風險的能力較強；并非拆除AIS系統，便當然具有“現實危險”，還需評估惡劣天氣、船舶抗風等級、船舶適航狀況等客觀因素［27］。更有研究證明，船舶航運事故的發生，環境因素與貨物因素的原因力大于船舶因素；三者的共同耦合作用，是計算航運風險并確定風險“質變”為事故的評估值的必要條件［28］。可見，在科學測算層面，沒有依據表明，僅存在危險行為，便當然具備“現實危險”；通過測算客觀因素，全面、謹慎地評估危險結果，并綜合危險行為予以認定，才能夠準確、恰當地限縮“現實危險”的范圍。司法實踐中，已有辦案機關對此作出正面探索。如遼寧省東港市于某香等人危險作業案中，行為人為逃避監管，拆卸“船載北斗終端設備”，在惡劣天氣擅自進行捕撈作業參見遼寧省丹東市中級人民法院（2021）遼06刑終216號刑事判決書。。本案偵辦過程中，辦案機關著力完善相關證據，以證實“北斗”具有“一鍵報警”“船只顛覆入水自動報警”等救助功能；同時，結合惡劣天氣的具體條件，漁船自身抗風險能力，船只可否接收風險提示、可否被及時救援等因素，綜合評價“現實危險”［29］。可見，“現實危險”具有結果與行為復合性，是司法實踐可探索、可操作并準確限定“現實危險”成立范圍的良好方向。

（二）“現實危險”應具有客觀、具體性

危險作業罪中的“現實危險”應具有客觀、具體性，即生產、作業行為創造客觀存在且具體可察的危險。“現實”的名詞意為客觀存在的事物，形容詞意為合于客觀情況［30］。以“現實”限定“危險”，即在客觀存在與否方面，強調危險是有非無；在具體與否方面，強調危險是實非虛。對于不同主體，“危險”或許是較為主觀、模糊的標準。如煤礦企業的作業人員和衛生人員在知識儲備、作業經驗、專業技術等方面存在差異，兩者對作業過程中的“危險”可能存在不同認識與感受。然而，在“滲漏”“冒頂”等事故出現時［31］，不論是作業人員、衛生人員等特殊人員，還是不具備相關職業身份的一般人員，都能夠察覺、感知到“危險”。此時，以具體形式呈現的“危險”，對主觀標準的依賴程度已降低。在一般人認知中，已出現的“滲漏”“冒頂”等事故中，“危險”是實際存在的，而非虛構的、設想的；其具備客觀、具體性，已脫離主觀、虛擬、模糊的影響因素。因此，“現實”的危險，應當是一個客觀、具體的狀態，即危險存在，并表現為可察、可感的情形。

需注意的是，不能以相關人員對危險的察知與否，決定性地判斷“現實危險”。一方面，哪怕沒有出現具體事故，只要危險對一般人而言可察、可感，便具備客觀、具體性；但另一方面，只要危險客觀、具體地出現并存在，即使沒有人員察覺、感知到危險，也不影響危險狀態的存在。這是因為，出現實害結果的責任事故類案件，即便相關人員未察知到危險，亦不影響危險向實害結果的轉化，該轉化同樣是一個客觀、具體的過程。對“現實危險”的考察，若需評價“是否確有人員察知到危險”，一是將不當加重“現實危險”的主觀性，放大主觀因素的評價作用，不利于判斷標準的統一；二是與“現實危險”轉化為實害結果的可能性存在矛盾，因為，“相關人員是否察知到危險”對“危險轉化為實害結果”不存在原理上的影響只不過，在相關人員察知到危險后，能夠采取應急措施避免危險的進一步惡化，但相較于對“現實危險”本身之客觀、具體性的判斷，顯然不屬于同一層面。。總之，在個案中，不能以“無人員察知到危險”為由，得出“危險不存在”的結論。

（三）“現實危險”應具有嚴重性

危險作業罪中的“現實危險”應具有嚴重性，指一旦發生實害后，其損害結果的性質、程度、數量、范圍，即在客觀上已經具有導致“重大傷亡事故或者其他嚴重后果”的危險。基于體系性解釋的要求，危害生產安全犯罪中，具體危險所指向后果的嚴重程度，應與實害犯保持一致。因此，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，危險作業罪中“重大事故或者其他嚴重后果”指：“其一，造成死亡一人以上，或者重傷三人以上的；其二，造成直接經濟損失一百萬元以上的；其三，其他造成嚴重后果或者重大安全事故的情形”。其中，“其他造成嚴重后果或者重大安全事故的情形”，主要包括三種：其一，間接經濟損失，指事故引發的產值減少、環境污染、資源破壞等其他損失。如“事故造成路面污染6141米，受污染面積24 358.75平方米……車輛損失價值人民幣62 091元”參見廣東省中山市第一人民法院（2018）粵2071刑初2306號刑事判決書。。其二，無法查證具體價值的大范圍財物損失。如“新佳公司A區、C區、D區共一萬多平方米倉庫及存放的貨物被大火燒毀”參見廣東省佛山市南海區人民法院（2017）粵0605刑初1593號刑事判決書。。其三，對社會秩序、社會安全造成的不良影響。如“爆炸產生的碎片導致高鐵觸電網斷電，爆炸產生的碎片將該車車廂外體多處劃傷，還導致多趟高鐵列車停運長達近3小時，1.3萬余名旅客滯留，造成重大社會影響”參見山東省濟南市槐蔭區人民法院（2017）魯0104刑初328號刑事附帶民事判決書。。

（四）“現實危險”應具有緊迫性

危險作業罪中的“現實危險”還應具有緊迫性，指發生實害的概率較大，即客觀上已經具有容易轉化為實害結果的危險。如前所述，危險作業行為涉及行業的專業性較強、風險性較大，如果危險不具有緊迫性，刑法的介入便欠缺法益保護的必要性與提前干預的正當性［32］。有學者將“現實危險”的屬性概括為“千鈞一發”［33］，以此形容事態極其危險［34］。換言之，此時的危險狀態萬分危急，事故一觸即發。例如，上海市金山區一居民房中，因電氣線路老化、故障，引燃周邊的木質裝飾面造成火災［35］。日常生活中，電氣線路、電力設備等老化系引發火災的重要原因。但是，電力設備、設施老化幾乎不可避免，不能一概認為，上述硬件設施老化，便當然具有發生火災事故的“現實危險”。發生電氣火災通常需具備兩個條件，一是易燃物質和環境，二是引燃條件［36］。生產、生活場所中，特殊的生產材料、堆放的雜物、房屋木質材料等可能形成易燃環境，經電氣設備和線路產生的火花、電弧等引燃，便可造成電氣火災。此外，某些特殊電氣設備（如變壓器、油斷路器、電力電容器等充油設備）自身便可形成易燃物質與環境，無需其他介質，也能引發火災［37］。如果不按時檢查、更換已老化的相關設備，雖有可能引發火災，但若不存在完整的火災條件，短期內繼續使用，火災事故不一定緊迫即發。然而，上述金山區火災事故中，老化電氣線路的危險具有緊迫性，即周邊存在易燃物質與環境——木質裝飾面。一旦線路發生故障，引燃木質裝飾面，發生火災是“情理之中”的結果。通俗地說，“現實危險”具有緊迫性，即指危險距離實害結果很“近”，若無其他因素的介入，發生實害結果具有“合情合理”的可能性；不具有緊迫性的危險，指危險距離實害結果很“遠”，不具備轉化為實害結果的必要條件，不屬于“現實危險”。

四、“現實危險”的構造：危險因素+觸發因素

本文認為，“現實危險”主要由危險因素與觸發因素構成。同時，對其構造的剖析應當嚴格依據其前述本質與特征展開。另外，國內主流的綜合論事故模型（見圖1）［38］分階段、分性質地概括了事故發生過程，可為“現實危險”的構造提供參考。

（一）危險因素：物的不安全狀態+人的不安全行為

參照綜合論事故模型，本文認為，危險因素由物的不安全狀態與人的不安全行為構成，表現為重大事故隱患。

1.危險因素由物的不安全狀態與人的不安全行為構成

首先，僅在基礎原因（社會因素）與間接原因（管理因素）存在階段，還不存在形成“現實危險”的空間。在綜合論事故模型中，危險因素是事故發生的直接原因。若不具備危險因素，便無從判斷“現實危險”。因為，尚不具備物的不安全狀態與人的不安全行為，是否存在危險都難以確定。換言之，只有在具有危險因素時，才能夠確定“危險存在”，在事實與邏輯上，這是判斷“現實危險”的起點。

其次，物的不安全狀態與人的不安全行為對應三類法定實行情形。個案中，需從人員因素、物品因素、設備因素、環境因素等方面綜合認定物的不安全狀態與人的不安全行為。譬如，當前司法實踐中，無證經營成品油涉嫌危險作業罪的案件數量較大，包括私設加油點參見河南省正陽縣人民法院（2022）豫1724刑初356號刑事判決書、廣西壯族自治區南寧市武鳴區人民法院（2022）桂0110刑初330號刑事判決書、遼寧省沈陽市蘇家屯區人民法院（2022）遼0111刑初48號刑事判決書等。，非法運輸、銷售成品油參見廣西壯族自治區南寧市武鳴區人民法院（2022）桂0110刑初385號刑事判決書、遼寧省沈陽市蘇家屯區人民法院（2022）遼0111刑初15號刑事判決書等。等行為類型。這類案件中，物的不安全狀態與人的不安全行為主要體現為：其一，行為人不具備經營資質，其經營行為系違規經營；其二，“黑油”往往不符合安全標準，其質量難以保障，易造成車輛燃油系統堵塞、發動機損壞等后果；其三，非法加油點及運輸場所、設備、人員等相關安全保障不足，不具備應急處理條件。如浙江省龍港市周某某等人所涉案中，行為人通過“運輸、裝卸、分銷”等活動將液化石油氣銷售給不具備經營資質的個人，且運輸、儲存的場所不具備合法的安全條件［39］。該案中，液化石油氣在運輸、裝卸、分銷等過程中，因無資質、不規范的處理方式而處于不安全的狀態，“危險”已客觀存在。

2.危險因素表現為重大事故隱患

物的不安全狀態與人的不安全行為具體表現為事故隱患。對“重大事故隱患”的理解與認定，直接關系到不法行為與“現實危險”的合理聯結［40］。“隱患”意指潛在的危險、禍患，即發生危害結果的“可能性”。而“現實危險”的嚴重性，為危險作業罪的事故隱患限定了程度，即“現實危險”的事故隱患應是“重大事故隱患”。

首先，“重大事故隱患”已具備國家層面的規范性標準。根據《安全生產事故隱患排查治理暫行規定》，重大事故隱患指“危害和整改難度較大，應當全部或者局部停產停業，并經過一定時間整改治理方能排除的隱患，或者因外部因素影響致使生產經營單位自身難以排除的隱患”。其整改和排除的困難較大。并且，重大事故隱患的影響范圍較大，能夠與“重大傷亡事故或者其他嚴重后果”的嚴重程度形成對應。在某些行業，重大事故隱患的標準已規范化。如《煤礦重大生產安全事故隱患判定標準》規定，“自然發火嚴重，未采取有效措施”重大事故隱患，主要包括：其一，開采容易自燃和自燃煤層的礦井，未編制防滅火專項設計或者未采取綜合防滅火措施的；其二，高瓦斯礦井采用放頂煤采煤法不能有效防治煤層自然發火的；其三，有自然發火征兆沒有采取相應的安全防范措施繼續生產建設的；其四，違反《煤礦安全規程》規定啟封火區的。直觀看來，其列舉情形已形成危險狀態。規范標準將其定義為重大事故隱患，系對嚴重性的描述。原因在于，上述作業具有人員較多、設備豐富等特征，這類行業一旦發生生產安全事故，其實害后果往往較嚴重。因此，將特種行業的部分危險作業定義為重大事故隱患，實際是從量化角度切入，對其嚴重程度加以限定，以此形成規范的警示。

其次，“重大事故隱患”僅是危險因素的表現形式，在本質與定位上均不同于“現實危險”，亦非“現實危險”的充分條件。司法實踐中容易產生一個誤區，即以對重大事故隱患簡單、直接推導具有“現實危險”。如紹興某有限公司案中，應急管理局指出：“該危險化學品儲存點存在重大事故隱患，具有發生重大傷亡事故的現實危險。”［41］此論證方式有待商榷。原因在于，三類危險作業行為本就是對部分重大事故隱患的類型化歸納。且不說第二類行為本就以“重大事故隱患”作為構成要素，在某些情形下，僅實施第一類或第三類行為，同樣可產生重大事故隱患。例如，部分重大事故隱患對應本罪的第一類行為：《煤礦重大生產安全事故隱患判定標準》第七條規定了“高瓦斯礦井未建立瓦斯抽采系統和監控系統，或者系統不能正常運行”重大事故隱患的情形《煤礦重大生產安全事故隱患判定標準》第七條 “高瓦斯礦井未建立瓦斯抽采系統和監控系統，或者系統不能正常運行”重大事故隱患，是指有下列情形之一的：（一）按照《煤礦安全規程》規定應當建立而未建立瓦斯抽采系統或者系統不正常使用的；（二）未按照國家規定安設、調校甲烷傳感器，人為造成甲烷傳感器失效，或者瓦斯超限后不能報警、斷電或者斷電范圍不符合國家規定的。。再如，部分重大事故隱患對應本罪的第三類行為：《化工和危險化學品生產經營單位重大生產安全事故隱患判定標準（試行）》對“單位主要負責人和安全生產管理人員”“特種作業人員”的合法資質進行規定，主要包括“負責人需依法考核”與“作業人員需持證上崗”《化工和危險化學品生產經營單位重大生產安全事故隱患判定標準（試行）》依據有關法律法規、部門規章和國家標準，以下情形應當判定為重大事故隱患：

一、危險化學品生產、經營單位主要負責人和安全生產管理人員未依法經考核合格。

二、特種作業人員未持證上崗。。若僅依據“存在重大事故隱患”便認定“具有發生重大傷亡事故的現實危險”，將帶來不利后果：一是架空“現實危險”的規范性要求，而以重大事故隱患取代；二是易使危險作業罪滑向行為犯范疇；三是忽略綜合論事故模型中“觸發因素”的作用（這點于下文展開）。因此，在基本邏輯上，“存在重大事故隱患，具有發生重大傷亡事故的現實危險”這種論證不夠嚴謹。應嚴格將重大事故隱患限縮于危險因素內，避免其體系定位錯亂，影響“現實危險”的規范結構。

（二）觸發因素：存在事故誘因但尚未誘發實害結果

觸發因素指可將危險因素轉化為事故的具體條件。在危險因素已經形成時，需要觸發因素對危險因素與實害結果進一步聯結。若僅存在危險因素，不存在觸發因素，則無法完整體現“危險”的緊迫性，不屬于“現實危險”。

觸發因素的最直觀作用是使危險與事故不斷“接近”。例如，浙江省東陽市吳某某所涉案中，“現場作業人員安全意識極差，在廠房內邊作業邊抽煙，地上的煙頭就有80余個”［42］。再如，浙江省寧波某助劑廠案中，行為人儲存乙酸的簡易木結構平房外約2米處，“有一套平時用來燒飯的煤氣灶具”［43］。兩案中，均存在作為觸發因素的點火源（煙頭、煤氣灶具），且能在具有危險因素的環境下，觸發實害結果。此時，觸發因素具備聯結危險因素與實害結果的重要作用。

此外，如前所述，“重大事故隱患”不等同于觸發因素。眾多案件中，應急管理局基本系以“場所不具備儲存危險化學品的安全條件”與“場所緊鄰居民樓、宿舍樓”兩個標準，認定“具有發生重大傷亡事故的現實危險”［44］。但是，是否具備安全條件，系對應物的不安全狀態與人的不安全行為；危險可影響的“范圍”，系對應重大事故隱患的嚴重程度。該二者均是對危險因素的認定，與觸發因素屬于不同的評價內容。換言之，具體情形中缺少觸發因素時，不可盲目地認定存在“現實危險”。

若從緊迫性特征出發，考察觸發因素的作用，較簡單的方法是：具有危險因素時，相較于無觸發因素的案件，存在觸發因素的案件，其“危險”程度更為“緊迫”，危險更接近于實害結果。“現實危險”的每一個特征，均影響危險的“質與量”。完整地具備所有特征，即便個案情形有所差異，危險的質與量也應當處于一個合理的“區間”當中。案件中存在觸發因素與否，其質與量的差別體現在緊迫性方面。沒有理由認為，不存在觸發因素的案件與存在觸發因素的案件，在危險的質與量上位于同一“區間”。因此，與緊迫性對應的觸發因素是不可回避、不可替代的判斷標準，忽略對觸發因素的判斷，很難合理得出“具有現實危險”這一結論。

然而，現階段的司法實踐，如前述大量的無證經營成品油案，普遍欠缺對觸發因素的考量。問題在于，如前所述，忽略觸發因素，無法完整體現危險的緊迫性；即便實施了無證經營成品油行為，并不必然具有事故誘因，進而不一定具有“現實危險”。較有代表性的是，部分案件中，行為人僅在危險化學品經營許可證逾期的情況下，進行汽油經營活動參見河南省正陽縣人民法院（2022）豫1724刑初356號刑事判決書、河南省正陽縣人民法院（2022）豫1724刑初138號刑事判決書、河南省正陽縣人民法院（2021）豫1724刑初686號刑事判決書等。。這種情況下，“危險”是否具有嚴重性特征，尚存在疑問；退而言之，即便以汽油經營場所人、車流量大等條件，認定危險的嚴重性，也無依據說明其是否緊迫。質言之，對限縮解釋“現實危險”而言，觸發因素的作用不可忽視。更何況，在危險因素的認定中，各標準“彈性”較大，所以，更應扣緊起“收尾”作用的觸發因素。

五、“現實危險”的司法認定

刑法理論界與實務界對“現實危險”的認定尚處探索階段。在此過程中，本文認為，隨著科學技術不斷進步，刑事司法應充分汲取其中養分，以實現司法認定規范化、專業化、精確化。因此，可基于刑事法律規定與原理，借鑒風險評估專業領域的方法與模型，建構對“現實危險”具體的司法認定標準和方法。

（一）參考第三方評估意見進行風險等級認定

如前所述，對危險的科學測算，有助于準確認定“現實危險”。但是，即便辦案人員具備相關專業領域的知識、技能，恐怕也無法確保其面對具體案情時，就一定能作出科學、規范的危險測算。因此，由辦案單位以外、相對高層級的研究單位出具評價報告，作為客觀、公正、中立的評估意見，進行專業的危險測算，可為司法機關認定“現實危險”提供重要參考［45］。通過第三方評估意見，區分風險等級，有助于在一定的等級范圍內限制對“現實危險”的認定。風險評估相關專業領域，已具備風險等級的詳細標準；由辦案機關委托第三方研究單位評估風險等級，并出具專家意見，在理論層面與實操層面，均不存在障礙有實務部門提出，刑事訴訟法及相關司法解釋規定，“有專門知識的人”可參見刑事訴訟活動，其意見具有證據資格。因此，參考專家意見，借助其風險分析結論研判危險作業案，有助于完善證據，明確個案中“現實危險”的認定標準。參見安徽省檢察院：《［典型案例］安徽發布5起危害安全生產典型案例》，http：//www.ahxiuning.jcy.gov.cn/jwgk/xwfbh/202207/t20220719_3759068.shtml，最后訪問日期：2022年9月16日。。

本文認為，可參考相關專業領域的風險等級標準，確定案件中“危險”的程度（見圖2）［46］。以圖示為例，“現實危險”應限于“較高風險及以上”的風險等級。從圖示風險描述與接受準則來看，“較高風險”等級中，“后果嚴重、大范圍破壞、應立即采取措施”等用語與“現實危險”的嚴重性、緊迫性形成了良好對應。“高風險”等級自不待言。此外，根據“一般風險”等級的描述，其“可能的破壞范圍較小”，恐難以實現“現實危險”的“嚴重性”；根據其接受準則，風險控制措施尚需“對損失與成本進行均衡考量”，且“需適當”，即在風險控制成本較高時，危險可暫時被擱置，這顯然不具備緊迫性。因此，風險等級在“一般風險”及以下時，危險不具備嚴重性與緊迫性，不屬于“現實危險”。

（二）基于“現實危險”的構造進行事實認定

對“現實危險”的事實認定，司法機關需以“現實危險”的構造為基礎，鎖定證明危險因素與觸發因素的證據。事實認定的要點主要有三：一是，考察是否存在法定的危險作業行為，如無證經營成品油、擅自切斷安全監控電源等；二是，考察物的不安全狀態與人的不安全行為是否表現為重大事故隱患，以確定是否存在完整的危險因素，如存儲危險化學品數量巨大且不具備儲存條件、無證經營成品油場所臨近居民區等；三是，考察是否存在將危險轉化為事故的觸發因素，以判斷危險狀態與實害結果的“距離”，如違規用電瓶為油泵搭電，導致汽油蒸氣遇電火花爆燃致面包車起火等。

具體言之，基于“現實危險”與綜合論事故模型的對應關系，對“現實危險”的事實認定，應在環境安全、技術方法、組織管理、監控預警等方面提取危險因素與觸發因素。其一，環境安全方面，包括水文、地質等自然環境，交通、建筑等作業環境；其二，技術方法方面，包括機械設備、勘測設計、防護措施等客觀條件；其三，組織管理方面，包括建設單位、勘察設計單位、施工單位等相關主體，專項施工方案、作業人員經驗、安全管理人員配備等管理措施；其四，監控預警方面，包括風險管理、監控設備與數據、預警發布管理等設施與預案［47］。除上述四方面外，生產、作業中的各類事項，均可能形成危險因素與觸發因素。故需通過綜合評估，立足于具體案情，考察全案證據所能夠證明的事實，以保證司法認定的全面性、細致性、準確性。如上海市袁某、陳某危險作業案中，辦案機關委托了化工專家進行評估。化工專家通過實地查探，發現被告人儲存危險化學品的倉庫嚴重缺少各項安全管理措施，并考察了倉庫周邊的員工宿舍、辦公室、廠房、河流及危化品的種類、總的噸量等情況。通過綜合評估，認定具有“現實危險”［48］。值得一提的是，該案中，在質證環節，公訴人通過電子示證的方式，將“評估報告認定的程序和結論”向法庭進行了展示。可見，專業評估結果能夠有效保證事實認定“聚焦”于關鍵證據，從而保證司法認定的清晰、有力及準確。

［參考文獻］

［1］ 中華人民共和國應急管理部：《應急管理部有關負責人解讀〈危險化學品企業重大危險源安全包保責任制辦法（試行）〉》， https：//www.mem.gov.cn/gk/zcjd/202102/t20210207_379793.shtml，最后訪問日期：2021年7月19日。

［2］ 王志勇：《近二十年全國安全生產事故總起數及死亡人數統計分析》，https：//mp.weixin.qq.com/s/OXvH09qIuuI87s2 ruABnlA，最后訪問日期：2021年7月19日。

［3］ 最高人民檢察院：《最高檢舉行“筑牢安全生產底線，守護生命財產平安”新聞發布會》， https：//www.spp.gov.cn/spp/djwhaqscfz/xwfbh.shtml，最后訪問日期：2021年6月21日。

［4］ 徐博、梁曉飛：《發展決不能以犧牲安全為代價——解讀〈中共中央國務院關于推進安全生產領域改革發展的意見〉》，http：//www.xinhuanet.com/politics/2016-12/18/c_1120139615.htm，最后訪問日期：2021年7月25日。

［5］ 楊緒峰：《安全生產犯罪立法的體系性反思——以〈刑法修正案（十一）〉的相關修改為契機》，《法學》2021年第3期，第48—68頁。

［6］ 周光權：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，《法學》2021年第1期，第18—35頁。

［7］ 黎宏：《安全生產的刑法保障——對〈刑法修正案 （十一）〉相關規定的解讀》，《中國刑事法雜志》2021年第2期，第30—44頁。

［8］ 黎宏：《〈刑法修正案（十一）〉若干要點解析——從預防刑法觀的立場出發》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2022年第2期，第1—25頁。

［9］［18］［32］ 錢小平：《積極預防型社會治理模式下危險作業罪的認定與檢視》，《法律科學（西北政法大學學報）》2021年第6期，第113—123頁。

［10］ 溫建輝：《現實危險：概念、機能和學說》，《西部法學評論》2022年第1期，第53—67頁。

［11］ 桂亞勝：《危險作業罪的理解與適用》，《上海法學研究集刊》2021年第21卷，第110—116頁。

［12］［13］ 楊淑雅、岳啟杰：《危險作業罪中的“危險”解析》，《檢察日報》2021年3月17日第3版。

［14］［16］［40］ 黃京平：《危險作業罪的規范目的及其實現——〈刑法修正案（十一）〉的標志性立法實踐》，《北京聯合大學學報（人文社會科學版）》2021年第2期，第1—9頁。

［15］ 劉艷紅：《“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期，第26—29頁。

［17］ 張明楷：《“風險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期，第83—94頁。

［19］ 劉嫚：《每年30萬人醉駕入刑，人大代表周光權呼吁修法提高入罪門檻》，https：//www.sohu.com/a/454876164_161795，最后訪問日期：2021年6月24日。

［20］ 張伯晉：《周光權代表：不宜過分擴大危險駕駛罪犯罪圈》， http：//news.jcrb.com/jxsw/201503/t20150307_1484295.html，最后訪問日期：2021年6月24日。

［21］［30］［34］ 《現代漢語詞典》（第七版），商務印書館2016年版，第1357、1424、1037頁。

［22］ 楊興培：《危險犯質疑》，《中國法學》2000年第3期，第121—134頁。

［23］ 舒洪水：《危險犯研究》，法律出版社2009年版，第47頁。

［24］ 王鳳武、尹忠勛、徐翌森等：《船舶大風浪航行安全評價方法綜述》，《安全與環境學報》2021年第2期，第475—482頁。

［25］ 方碧濱：《公路隧道施工中的安全風險評估及防范對策》，《公路交通技術》2014年第5期，第123—128頁。

［26］ 中國應急管理：《國務院安委會督導檢查組暗訪水上安全：漁船信號丟失，商船隱患重重》，https：//www.mem.gov.cn/xw/mtxx/202203/t20220309_409281.shtml，最后訪問日期：2022年9月15日。

［27］ 許巖松：《海事違法行為中涉嫌危險作業罪的甄別》，《世界海運》2022年第6期，第8—12頁。

［28］ 吳鵬、夏海波、吳建軍等：《基于模糊Petri網的易流態化貨物海上運輸風險評估》，《上海海事大學學報》2019年第3期，第63—68頁。

［29］ 最高人民檢察院：《檢察機關落實最高檢“八號檢察建議”典型案例》，https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202206/t20220622_560547.shtml#2，最后訪問日期：2022年9月15日。

［31］［33］ 張義健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要規定及對刑事立法的發展》，《中國法律評論》2021年第1期，第50—59頁。

［35］ 《金山一居民樓電路老化引發火災，9歲男孩叫醒父親救了所有人》，https：//m.gmw.cn/baijia/2020—12/23/13019696 48.html，最后訪問日期：2021年6月24日。

［36］［37］ 呂俊霞：《電氣火災的產生及發展趨勢》，《照明工程學報》2009年第3期，第81—84頁。

［38］ 張夢欣、孫連捷等主編：《安全科學技術百科全書》，中國勞動社會保障出版社2003年版，第67頁。

［39］ 《警示！省安委辦通報第二批涉嫌危險作業罪典型案例》，https：//mp.weixin.qq.com/s/wtwd6RdAriRNURdMmORq2w，最后訪問日期：2021年6月25日。

［41］［42］［43］［44］ 浙江省應急管理廳：《浙江省安全生產委員會辦公室關于8起安全生產領域涉嫌危險作業罪典型案例的通報》， http：//yjt.zj.gov.cn/art/2021/5/26/art_1228978417_59052571.html，最后訪問日期：2021年6月25日。

［45］ 董彬：《如何判斷危險作業行為的“現實危險”》，《檢察日報》2022年3月29日第7版。

［46］ 王永祥、吳滔、李亮等：《基于突變級數法的地鐵盾構施工安全風險評價》，《安全與環境工程》2021年第1期，第95—102頁。

［47］ 丁烈云、吳賢國、駱漢賓等：《地鐵工程施工安全評價標準研究》，《土木工程學報》2011年第11期，第121—127頁。

［48］ 《公訴現場|非法儲存危險化學品200噸 上海首例危險作業案宣判》，https：//mp.weixin.qq.com/s/oOMQuOvNp2g LhnJwDAkGsQ，最后訪問日期：2021年8月23日。

On “the Real Danger” in the Crime of Dangerous Operation

ZOU? Bing，HUANG? Zhengqiao

（Law School of Southwest University， Chongqing 400715， China）

Abstract： “The real danger” in the crime of dangerous operation should be interpreted in a restricted manner. The essence of “the real danger” is a specific dangerous state that objectively exists and is close to severe consequences， and is characterized by a combination of results and behaviour， objectivity and concreteness， severity， and urgency. “The real danger” consists of the risk factors and the trigger factors. Among them， the risk factors consist of the unsafe state of things and unsafe human behavior; the trigger factor is the existence of accident inducement， but the actual harm result has not yet been induced. The judicial identification of “the real danger” can be based on the methods and models in the professional field of risk assessment.The risk level should be determined by referring to the third-party assessment， limiting the “realistic risk” to the risk level of “higher risk and above. ”Facts should be determined based on the structure of “real danger”， and risk factors and trigger factors should be extracted from aspects of environmental safety， technical methods， organization management， monitoring and early warning， etc.

Key words：dangerous operation crime; the real danger; risk factor; trigger factor; judicial determination

（責任編輯 編輯劉永俊；責任校對 孫俊青）