《民法典》轉介條款適用問題研究

摘 要：《民法典》第153條第1款是強制性規范干預私法自治的轉介條款，也是公法轉介進入私法的通道。轉介條款是轉介公法的概括性條款，在引致規范的基本功能之上具有使法官進行自由裁量的概括功能，與引致條款、任意條款具有根本上的區別。轉介條款轉介規范的具體類型為對法律行為內容進行規定的效力性強制性規范。轉介條款是民法典的立法者通過立法技術以水平的方法解決公私法接軌爭議問題的途徑之一，其在民法典中的設立具有必要性。轉介條款的具體適用方法包括三個步驟：首先，判斷是否存在強制性規范；其次，判斷法律行為是否違反強制性規范；最后，判斷違反強制性規范是否必然無效。

關鍵詞：轉介條款；強制性規范；法律適用

DOI：10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2024.01.008

中圖分類號：D923"" 文獻標識碼：A"" 文章編號：1008-3715（2024）01-0051-06

轉介條款是我國《民法典》中較為特殊的一類條款，其定義目前仍存在分歧。有學者指出，轉介條款等同于“另有規定”條款［1］，也有學者認為轉介條款即為轉介公法進入私法的條款，從而排除了部分“另有規定”條款。蘇永欽教授指出，轉介條款是在《民法典》內建立某些讓管制法規的政策考慮“流入”私法關系的管道，且強調轉介條款為概括條款，不應只具體導向某一法律及法條，而是以法官的自由裁量為主。［2］83筆者更傾向于蘇永欽教授這一定義，基于此，轉介條款應當是轉介公法進入私法、以法官的自由裁量為主的概括性條款。

通過這一定義對我國《民法典》中的轉介條款進行搜索，明確我國《民法典》中的轉介條款主要為第153條第1款。《民法典》第153條第1款規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”那么為何第153條第1款的性質為轉介條款，如何界定轉介條款，其與“另有規定”條款之間的區別是什么？轉介條款的適用依據是什么，應當如何適用，具體的適用方法何在？這些都是《民法典》實施過程中需要回答的重要問題。從司法實踐來看，我國并未明確指出某一條款是不是轉介條款，且大多數法院的實際做法將轉介條款與引致條款適用相混淆，而對于具體適用的方法更是不甚明確、做法不一。這些現象表明實踐中對于轉介條款究竟應當如何界定、正確的適用方法是什么等問題，尚未形成共識。為此，本文擬針對這些問題談一點看法。

一、轉介條款的基本理論

如何理解和適用《民法典》中的轉介條款，既是法學理論領域的重要命題，也是實踐中迫切需要解決的問題。因此，應從轉介條款的基本理論入手，透視立法主體寓于其中的價值取向，歸納總結該類條款的一般性原理，了解其定義、范圍與功能。基于其理論基礎，可探求該類條款適用根據與方法。

（一）轉介條款的界定

轉介條款的界定主要在于界定其與引致條款、任意規定的區別。目前許多學者仍然將轉介條款等同于引致條款或是任意規定，或是將所有條文中出現“另有規定”這類表述的條款均歸于轉介條款。這是對轉介條款的定義、定位模糊所導致的。《德國民法典》第134條規定：“法律行為違反法律上的禁止時，無效，但法律另有規定的除外。”這一規定與我國《民法典》第153條第1款存在相似之處。德國學者Flume認為這一類型的規定應當為引致規范條款，即不具有獨立規范含義和解釋規則意義，在功能上只是單純將法律適用者的視角引致另一個具體法律規范。引致條款強調法律規范的具體性，即要求其引致的法律規范在特殊事項的法律體系中能找到具體適用的規范。它不要求法官對這類條款的適用進行裁量與權衡，法律適用者需做的僅僅是根據民法典中具體事項與引致條款的結合指引找到應當適用的特殊法。其主要作用是引致某一規范供法官適用，把私法或者其他法律中已規定了私法效果的條文重復作一次總括規定。也即大部分學者強調的鏈接功能。我國《民法典》中存在大量引致條款，例如第138條規定：“無相對人的意思表示，表示完成時生效。法律另有規定的，依照其規定。”這類依照相關規定的條款，即為引致條款。

除此之外，還有學者將任意規定與轉介條款相混淆。任意規定是指可以以當事人之間規定優先的規定，其主要立法形式為“法律另有規定或者當事人另有約定的除外”，或是“當事人沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定”。民法為私法，講究私法自治，因此其中存在大量以當事人約定為主的規定。其中值得注意的是當事人規定與“另有規定”條款共存的情形。有學者認為，雖然規定可以選擇適用當事人約定或是法律法規特殊規定，但由于存在當事人沒有約定的情形，則將適用法律法規特殊規定，因此這類條款也將轉介其他法律、行政法規進入民法典，屬于轉介條款。這一觀點的錯誤在于任意規定并未課予當事人任何義務，因此也無從“違反”；而對于多數當事人無約定情形，其仍然是引致條款引致到其他特殊規定的情形，不屬于轉介條款所要求的轉介公法并由法官自由裁量是否存在效力的情形。因此，對于認定合同違反任意規定而無效者，并以此認定該類“另有規定”條款為轉介條款的情形，可以說是完全錯誤。

由以上區別可以看出，轉介條款本質上為與公法相接軌的概括條款。既然為概括條款，那么轉介條款必然不應當僅僅只轉介到具體的法律規范，而是給法官基于實際情況和立法宗旨進行自由裁量的權力，這與引致條款具有本質上的差異。“臺灣最高法”103年度臺上字第1242 號判決中指出：“惟其性質上屬于‘轉介條款’及‘概括條款’，自須引入聯結該條以外之其他公私法中之強制規范，使之成為民事侵權責任的內容，該項不明確之法律規范得以充實及具體化。”可見，我國臺灣地區的司法實務中對轉介條款的適用也是將其作為概括條款進行適用。若將其與引致條款相混淆，則會使人認為只要無法引致任何特別規定，轉介條款就只能作為概括條款，不予以適用。若將轉介條款混淆為能引致特別法的具體規定的引致條款，無疑使得它的適用范圍以及作用大大減小。而轉介條款既然是轉介公法的條款，那么其必然排除當事人的約定，不存在違反當事人約定而導致行為無效的情況，其繼而適用特別法的情形也應當將其認定為引致條款，與轉介條款相區分。據此進行界定后，我國《民法典》中符合轉介條款定義特征的規定為第153條第1款。

（二）轉介條款的范圍

轉介條款的范圍主要是指轉介條款所轉介到的法律規范。根據我國《民法典》第153條第1款的規定，其指出無效的理由是“違反法律、行政法規的強制性規定”。此處的強制性規定是與任意性規定相界分，也是轉介條款的范圍。強制性規定是指行為人應受約束而不得自行調整的規定，不同于可以適用當事人約定的任意性規定，強制性規定以“強制”為賴以依憑的基本方式。［3］曾經的《〈合同法〉司法解釋（一）》第4條將“強制性規定”限定于“全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規”，而將“地方性法規、行政規章”排除在外。根據這一解釋，轉介條款的范圍首先應框定在全國人大及其常委會制定的法律以及國務院制定的行政法規內。

曾經的《〈合同法〉司法解釋（二）》第14條進一步將“強制性規定”明確為“效力性強制性規定”。強制性規定的類型劃分一直以來存在爭議。有學者認為強制性規定的類型化是一記“馬后炮”，并無能力指導法官的預先判斷，因而無實際意義；還有學者認為此類型化是司法解釋的錯誤，應當放棄。［4］然而王利明教授認為此種區分是對此概念的目的性限縮解釋，通過減少法律、行政法規對法律行為效力的限制，擴大了民事主體意思自治的范圍。［5］強制性規定目前最為主流的類型劃分是將其劃分為效力性強制性規定與管理性強制性規定，這一劃分方法來自《〈合同法〉司法解釋（二）》，但其根本來源實則繼受域外法。強制性規范類型化系日本民法學者所創設，德國和法國民法沒有效力性規定與管理性規定的區分。因此，我國臺灣地區學界和審判實務界是繼受日本學者對此概念之區分。然而實務中對這兩類的區分仍然存在較多爭議，存在同案不同判的情形。最高院編著的《合同法司法解釋（二）理解與適用》一書中提出識別的正反兩個標準直接采納了王利明教授的意見，即效力性強制規范針對的多為行為內容，而管理性強制規范大部分時間單純限制的是主體的行為資格。目前在學術界和實務中，對于這兩類強制性規范的界分仍無明確的、可適用的標準。

（三）轉介條款的功能

對《民法典》第153條第1款進行分析，可以發現其具有引致規范與概括條款雙重功能。引致規范的功能體現在若法律、行政法規有具體的強制性規定，則可以直接進行引致，從而對某一事項進行規制。但前文提到，轉介條款為概括性條款，那么其功能就不僅在于單純地轉介具體規范對某一事項進行規制。在轉介條款中，立法者并未做出私法評價，司法者需要獨立地做出評價，這里已經蘊含了司法者評價的必要性。［6］即讓法官對內部的自治規范要堅持到什么程度做一個把守和定奪。法官和學說會創造出一個調和的判斷基準，比如《民法典·合同編》的大部分規定應當以私法關系為主，在合同編的管理性規定中公法就不應該通過轉介條款介入私法關系，這即是應當堅持的私法自治的部分。而對于效力規定是否應當介入私法關系進行干預，若干預應當干預到什么程度則需要由法官進行自由裁量。對《民法典》第153條第1款的規定進行分析，該條是一個具有概括性的表達，并無法具體舉例。在公法具體規定了某一民事法律行為違反了相關規定且無效的情況下必然應當轉介，但某一行為已經違法，其轉介的強制性規范并未規定法律行為的效力，那么則需要法官根據實際情況進行定奪。這即是轉介條款的功能所在，也就是說不僅是單純的引致，而是以其概括性條款的定位，要求法官根據各類具體情形靈活行使自由裁量權，分析公法介入與否與介入程度，以求公私法的平衡與公法對私法的明確、清晰的管制。

二、轉介條款的適用根據

任何一個條款的設立都有其根據。轉介條款基于其強制性規范對私法進行干預的功能，適用根據源于古羅馬時期的公私法界分及由于經濟發展等因素影響下的公私法接軌，即轉介條款是解決公私法接軌過程中產生的問題的重要途徑之一。

（一）公私法的界分

公法、私法的劃分淵源于古羅馬時期法學教科書的邏輯分析。目前關于公私法界分的學說較多，其中較為主流的為意思說，該說認為管理者與被管理者之間的關系為公法關系，其法律規范為公法；平等的、不具有管理關系的主體間的關系為私法關系，其法律規范為私法。公法關系為垂直關系，以行政關系為主干，其指導原則為依法行政；而私法關系為水平關系，以契約關系為主干，其指導原則為私法自治。

公私法之間原本隔著“楚河漢界”，并不互相干預。公法領域的行政關系主要由抽象行政行為和具體行政行為所形成或確定，私法領域的契約關系則以當事人的意志為核心。然而隨著經濟發展、政治制度、法律思想和市民觀念等多個因素的演變，在單方行政行為相同的具體規范層次，又衍生出了包括行政協議、行政合同的雙方行政行為。私法領域的契約也變得十分復雜，在公法領域出現了具有私法的平等關系的行政協議等行政行為的同時，私法領域也相應地出現了具有管理特征的具有公法特征的行為與規定。公私法相互滲透的背后，也說明傳統公法和私法所實踐的分配和對等正義，已經不能滿足高度工業化、都市化的社會對正義的渴望。［2］97勞動法、經濟法、環境法等新興法域的出現，使得私法與公法交互影響，而在公私法進一步多層交錯的同時，其內部的調和問題以及外部的接軌問題就出現了。

（二）公私法規范的接軌問題

盡管公私法之間各方面都存在巨大的差異，但公法和私法并不可能涇渭分明，完全不接軌。從立法層面上來看，民法的主要內容源于對羅馬法的整理詮釋，其產生較行政法早，并遠比行政法發展成熟。基于此，行政法在制度設計時不可避免地會借鑒當初的民法理論。以行政主體為例，余凌云教授指出，將我國目前的行政主體理論與民法上的法人概念進行比較，不難發現其實質上是后者在公法上的翻版，只是用行政權力替代了權利能力的內涵。［7］除此之外，在我國目前實行的行政法中處處可以發現民法的影子，例如國家賠償制度就參考了侵權行為。而后來發展出的行政合同、行政協議，更是兼具公私法的性質。因此，行政法在立法層面就已經大量移植了民法的概念、制度與方法。在適用層面，民法在一定的情形下必須以公法領域的決定或是行政行為為基礎，而行政法以一定的民事關系為其公權力行使的構成要件。類似于這樣的適用層面的互相接軌，在公私法領域已高度的發展的今天，出現越來越頻繁，因此公私法的接軌問題也越來越重要。

除此之外，特定行政機關的決定或行為是民事關系發展中重要的一環。例如各項許可證的取得，特定產品進出口應取得的配額等。而行政行為的標的必須隨著民事關系的復雜化而增加其精確度和特殊性。公私法的接軌在潛移默化中越來越密切，而這一強制接軌也產生了許多接軌問題。我國是審判權二元化的國家，相牽連接軌的公私法爭議事項在兩者中可能會產生不同的法律概念或是解釋，這樣的不同將導致當事人無所適從。基于此，立法者用規定前后順序的方法解決這一沖突，而轉介條款的設立，正是民法典的立法者通過立法技術以水平的方法解決接軌爭議問題的途徑之一。民事關系的復雜化導致行政行為的標的無法完全具體化，轉介條款以其概括功能，在無法具體對應一一接軌時，使得公法介入私法進行干預，使得公法在某些情形下位于私法秩序之上，也就是常說的先行政后民事。此時的公法，應當視為私法的輔助工具，通過這一輔助工具發揮整合功能。而轉介條款，則是使用這一工具的管道。

（三）轉介條款的干預限度

轉介條款的設立是公私法接軌的管道之一，然而需要注意的是，雖然“私法公法化”是當前發展的趨勢，但是民法作為私法，其最為主要的原則仍然為私法自治，過分依賴體現國家干預的強制性規范來實現管制目標，有可能會適得其反。也就是說，轉介條款引入公法進行干預是有限度的。對轉介條款的適用情形進行分析，其多為公法的立法者十分重視實現某個事項的管理與規制目標的領域，如特定行業的資格限制、生態保護等，而權衡某個事項的管制目標，是否足以使公法干涉私法自治，這是其限度所在。基于此，轉介條款對經濟事務的干預應當嚴格控制在“國家和社會無法忍受”的范圍內，否則將打破公私法之間的平衡。

三、轉介條款的適用方法

條款的具體適用方法在實務應用過程中必不可少。轉介條款的適用步驟以及每個步驟的具體操作、判斷標準等，目前來說并不清晰。本文將從《民法典》第153條第1款的規定著手，分三步對轉介條款進行具體適用。

（一）是否存在強制性規定

判斷是否存在強制性規定，首先要界分何者為效力性強制性規定，即與管理性強制性規定相區分，并對效力性強制性規范進行識別。目前對于效力性強制性規范的識別仍不甚清晰，最高院在其下發的《合同糾紛指導意見》中指出“人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。”而目前學術界與實務界最大的誤解在于將賦權性規定認定為是強制性規定。前文提到，效力性強制性規范多為針對行為內容，包括行為對象、行為標的、行為目的等。例如我國《招標投標法》規定“中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓”。這一規定即是針對行為標的的效力性強制性規定。管理性強制性規范限制的大多是主體的行為資格。賦權性規范即是對主體的行為資格的限制，其與其他規定“不得”“禁止”形式存在的其他規范存在區別，與其相抵觸只發生是否“生效”的問題［8］，如《招標投標法》第9條規定：“招標項目按照國家有關規定需要履行項目審批手續的，應當先履行審批手續，取得批準。”對效力性強制性規范的識別，是適用轉介條款的第一步。

（二）法律行為是否違反強制性規定

1.探索立法宗旨

在《民法典》第153條第1款作為引致條款時，由于強制性規范已就法律行為的效力進行了明確規定，此時不需要對立法宗旨進行探索。而在其作為轉介條款時，由于強制性規范未就法律行為的效力予以規定，表明法律已經授權民事法官就法律行為的效力給出答案，此時即需要民事法官對相關法律、行政法規的規定的立法宗旨進行探究，主要應探究相關強制規范所欲實現的具體立法目的是否關涉公共利益。［9］若轉介所引入的強制性規范其主要立法目的是對個人的利益，即私法上的利益進行保障，而不是直接明確保障社會公共利益，則不應使其轉介強制性規范對該類行為進行干預。最為典型的是限制私法權限的強制性規范，例如對勞務、商譽、特許經營權的出資禁止，破產管理人的職權限制。這類強制性規范的立法目的不關涉公共利益，抑或是不以公共利益為最主要、直接的立法目的。因此，在這種情況下，通常是援引無權代理、無權處分等相關規范予以適用。也就是說，并不因其違反涉及公共利益的強制性規范而認為其行為絕對無效。

2.權衡相沖突的法益

在分析立法宗旨明確其關涉公共利益后，也不必然代表該法律行為無效，還需由民事法官對相沖突的法益進行權衡。首先，應當考慮強制性規范立法目的，即其所考慮保護的法益與某一行為本身所涉及的法益是否處于同一保護層級。例如有關衛生、環境的行政法規所規定的強制性規范多為對公民生命健康以及國家環境的保護，而民法典中的法律行為涉及的法益大部分情況下為交易安全、信賴等，與之相比，強制性規范所保護的法益應予以更高的評價，對其權衡下應當判定法律行為因違反行政法規的規定而無效。其次，對法益侵害的程度以及借私法自身所包含的制裁手段發揮的“預防效果”也可以作為考慮的因素。即在認定法律行為有效的情形下雖然侵犯了高評價的法益，但其侵犯的程度較小，借私法自身的制裁即能發揮“預防效果”，則不必然需要轉介公法對其進行干預，而可在私法自治的范圍內對其進行評價，例如侵權行為在侵犯了人身權、財產權的情形下，《民法典》自身已規定了相關制裁手段對法律行為進行評價，行為人對其法律行為造成法益侵害時不需轉介公法輔以制裁。總而言之，若法院權衡沖突的法益——強制性規范的保護法益，與民法保護的交易安全、當事人自主等后，如認為強制性規范所保護的法益仍應給予較高評價時，可依其職權認定法律行為無效。

3.法益相當或模糊時的判斷

對法益的權衡存在法益相當或是模糊的情形，此時應當認定法律行為違法。例如我國《證券法》規定證券公司從事證券融資融券業務不得違反規定向客戶出借資金或者證券。禁止證券公司出借資金或者證券是為了使證券公司的功能“單純化”，避免證券公司利用證券交易的特殊環境影響客戶的正常判斷能力，兼具有保護證券市場及信用交易相對人的目的。此時，雖然信用交易的安全同樣具有保護的必要，不易取舍，處于法益相當或是模糊的情形，應由法官進行權衡，但本文仍認為在法益相當的情形下，應當認定為法律行為因違反強制性規范而無效。因為行為已涉及對當事人權利義務的明確禁止，此時禁止的目的是排除某種法律絕不愿出現的后果，因此即使法益相當，但若使該法律行為有效仍會出現法律所不愿出現的后果時，法官應當認定該法律行為無效。

（三）違反法律行為是否絕對無效

1.絕對無效的情形

法律行為違反強制性規范時，并且該強制性規范明確規定違反該條款時法律行為無效，該行為原則上即歸于無效。此時《民法典》153條第1款是作為引致條款，法律、行政法規的強制性規范直接具體規定了無效的法律后果，法官無自由裁量的空間，因此稱之為絕對無效。絕對無效較由法官認定無效的情形而言較為具體，其不需要法官進行法益衡量，因此具有較強的穩定性，不存在同案不同判的情形，但也因為其為引致條款，適用范圍固定，可發揮空間小，無法根據情形的變化而變通，較為僵硬。

2.相對無效的情形

除絕對無效外，還存在法官認定無效的情形，本文稱之為相對無效。在我國實務中對《民法典》第153條第1款的適用大多為相對無效的情形。如中閏建設集團第三工程有限公司與李勤輝合同糾紛一案中，西安市碑林區人民法院指出原告與被告之間名為上下級的承包管理關系，實為掛靠，其實質是不具備相應建筑資質的自然人借用有資質的建筑施工企業的名義承攬工程，根據《民法典》第153條第1款的規定，此法律行為違反了《建筑法》的強制性規定并會損害到公共利益，應認定無效。國家對于資格或者資質的管理是為了使需求方更便利快捷地尋找合格的合同服務者，是一種提供便利的行為。因此，欠缺此類資質而設立的法律行為，并不因此而無效。但建筑資質的限制關涉公共利益，法官在權衡對公共利益的損害以及私法所規定的締約自由后，選擇認定該法律行為無效，屬于絕對無效外的其他無效情形。

3.效力待定的情形

德國民法學者Canaris認為《德國民法典》第134條作為轉介條款轉介強制性規范時存在效力未定的情形。他指出針對保護相對人訂約自由的強制性規范，如禁止旅游業代理或訂立金錢借貸合同，此類使當事人處于被引誘或迫于壓力做成的法律行為固應禁止，但使其完全無效既不符合當事人利益，部分無效又不合法理（合同內容未必不妥當），故較合理的解決是賦予受保護的一方承認權。我國在《民法典》制定之前的合同解釋中曾規定“合同未生效”的情形，可見我國對法律行為存在效力待定的規定，即在法律行為生效前設置相應的條件，在不滿足條件的情形下法律行為不生效。基于此分析轉介條款的效力待定情形。在適用轉介條款時，該適用所產生的結果是使某一法律行為的效力并不必然無效，但也不必然有效。此時適用轉介條款而被轉介到的其他法律的強制性規范調整時，需要通過某一要素的填補使得法律行為生效。

四、結語

各國民法典中都含有轉介條款，轉介條款是在經濟發展、政治制度等多個因素的發展影響下，在公私法多層交錯、互相接軌過程中出現的調節公私法接軌問題的重要方法。轉介條款與引致條款相比予以民事法官進行自由裁量的空間，與任意條款相比轉介公法進行干預，排除了當事人的意思自治，其具有引致具體規定以及概括的雙重功能。轉介條款轉介的法律、行政法規的范圍僅為全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規中的強制性規定，按照我國司法解釋將范圍進一步限于效力性強制性規定。我國對于效力性強制性規范與管理性強制性規范的劃分仍存在爭議，目前主流區分標準為強制性規范針對的對象是行為內容還是主體的行為資質。對轉介條款的適用應分為三個步驟：首先判斷是否存在強制性規范，即是否將轉介條款當作引致條款適用；其次判斷法律行為是否違反強制性規范，此處需要法官對法律行為涉及的法益與強制性規范所保護的法益進行衡量；最后判斷違反法律行為是否絕對無效，目前的效力情況包括絕對無效、相對無效以及效力待定。轉介條款的適用是民法典適用的重要一環，應在實務中把握適用方法、參考相關案例，做到轉介條款的準確適用。

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（責任編輯 劉成賀

）

Study on the Application of Referral Clauses of Civil Code

LIU Siyi

（Law School， Central South University， Changsha， Hunan 410017， China）

Abstract：Article 153， paragraph 1 of the Civil Code is a referral clause for mandatory norms to interfere with the autonomy of private law. It is also a channel for the referral of public law into private law. Referral clauses are general clauses that refer to public law. On top of the basic function of inducing norms， they have the general function of enabling judges to exercise discretion. They are fundamentally different from inducing clauses and arbitrary clauses. The specific types of referral norms in referral clauses are valid mandatory norms that stipulate the content of legal acts. Referral clauses are one of the ways for the legislators of the Civil Code to resolve controversies on integration in a horizontal way through legislative techniques. Its establishment in the Civil Code is necessary. The specific application method of the referral clause includes three steps： first， determining whether there are mandatory norms; second， determining whether the legal act violates the mandatory norms; and finally determining whether the violation of the mandatory norms is necessarily invalid.

Key words：referral terms; mandatory norms; applicable laws