公司對外擔保規則在我國的發展變遷

郭志京

〔摘要〕 公司對外擔保規則在我國的確立經歷了一個從混沌的理想到一元的現實、從多元的現實到純粹的理想、從純粹的理想到理性回歸的否定之否定過程，舊規則與新規則恰好屬于其中的兩極。將來新的立法應當基于我國當前的實際，逐步向理性回歸。

〔關鍵詞〕 公司對外擔保規則，舊公司法，新公司法，上市公司，控股股東

〔中圖分類號〕D922.29 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2013）06-0110-06

公司對外擔保規則在我國的確立一般被簡單地理解為舊公司法第60條第3款到新公司法第16條的變遷，卻忽略了它是一個以公司法相關法條為中心，包括相關法律、司法解釋、司法判例等在內的一套錯綜復雜的整體，其間相互影響、相互作用的關系甚為明顯，尤其是其所依賴的社會背景和人們的觀念意識始終在左右著對規則的理解和適用，國外公司發展的趨勢和潮流始終在影響著我國公司對外擔保規則的確立和運行。因此，公司對外擔保規則在我國的確立總體上經歷了一個從禁止到限制、從限制能力到限制意思形成的發展變遷，其間充滿了曲折和反復。已有理論和實踐尚未意識到這種規則變遷的綜合性和復雜性，從而不但將問題簡單化，局限于公司法內部少數法條的字面意思，忽略了其與相關法律規定的整體關系以及與社會背景之間的互動關系，弱化了對制度變遷所依賴的社會背景的研究和挖掘，從而導致在涉及該規則所包含的規范對象、規范效力、違反后果等基本問題經過二十多年的爭論后仍然存在重大分歧和誤解，司法實踐也出現了搖擺不定和極不統一的局面，使得立法設定的目的難以實現，從而嚴重影響了公司對外擔保和融資的順利進行。新公司法通過之后對看似明確的立法所進行的進一步爭論表明，此問題在我國還遠遠沒有達到理論認識和司法實踐的統一。當下公司法修改啟動在即，公司對外擔保也成為各界關注的焦點，借此契機對公司對外擔保規則這一重大問題作出清晰、明確而科學的規定成為理論和實務界的期待，為此，理論上對該規則在我國的發展演變，特別是對與其緊密相關的社會背景進行深刻挖掘，破解長期以來存在爭論的該規則所包含的核心問題成為推動新的法律修改的當務之急。

一、新公司法通過之前的理論和實踐——從混沌的理想到一元的現實

關于對外擔保，現行公司法第16條從1993年公司法第60條第3款演變而來，第60條第3款①是從董事、經理的義務和責任的角度來限制公司對外擔保，并在第214條第3款規定了違反第60條第3款的法律后果。② 如果不考慮第214條第3款的規定和當時學者、法官的既有知識及思維習慣，人們很難理解這種充滿矛盾和缺乏法理的規定 ③。當時已經有解釋認為，第60條第3款的規定實際上非常清晰明確，那就是限制董事、經理的代表權，即僅董事、經理而不是公司不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。但是這種字面上的理解會將問題簡單化。實際上聯系到第214條第3款等相關配套規定和隨后的執法、司法實踐以及司法解釋，就可以非常明顯地看出，這種將意思形成程序（董事、經理）和擔保能力（不得為公司股東或者其他個人債務提供擔保）混雜規定的做法，正是當時對限制公司對外擔保能力方式之選擇——意思形成程序抑或擔保能力存在爭論，理論和實踐均不夠明晰的反映，最后立法的結果是兩種規定混為一體，似乎既有意思形成程序的規定，又有擔保能力限制的規定。又加之舊公司法第214條第3款關于違反第60條第3款法律后果這種行政化的、缺乏法理的規定，④使得第60條第3款的規定進一步變得模糊起來，不可避免地在學者和司法實踐中形成了激烈的爭論。對于該條第3款的規定，究竟是限制公司擔保能力還是限制董事、經理的越權行為，學理上存在“擔保能力限制說”和“完全擔保能力說”兩種不同的觀點。

正是在這種爭論過程中，加上我國上市公司普遍存在一股獨大的背景下，上市公司大股東濫用控股優勢，借助銀行違規操作，以公司擔保方式向上市公司轉嫁風險的現象非常普遍，形勢十分嚴峻。〔1 〕客觀地說，當時公司對外擔保亂象叢生、形勢嚴峻的確是一個事實，因此學者包括法官之間的爭論不僅源于法律的矛盾性規定和理論邏輯的解釋，更重要的是源于舊公司法通過一段時間之后公司對外擔保的現實和對這種現實的理解，但關鍵是如何理解這種嚴峻形勢的原因和解決途徑成為了當時的焦點，也直接導致了對法律解釋的爭論。當時有影響力的學者和法官大多將此歸結于法律規定的模糊或責任太輕⑤。相應的，相關的行政機關與司法機關也開始著手嚴格限制公司的對外擔保，中國證券監督管理委員會于2000年6月6日發布《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》，⑥ “證監會以通知這種規范性文件的形式限制上市公司為特定對象提供擔保，無疑是希望通過對上市公司擔保能力的限制，防范公司管理層以及控制股東利用公司擔保進行不當的利益輸送，使非控股股東獲得實質意義上的保護，并保障公司資產的獨立性與完整性?！?〔1 〕雖然這一文件的出臺也反映出迫切的實踐需求，即應當對上市公司的擔保進行限制以控制伴生的巨大風險，但由于對舊公司法第60條第3款的解釋正處于爭論階段，擔保能力說和違反擔保合同無效說在理論上尚沒有獲得普遍認可，這種以政府主導為主的臨時硬性一刀切的管控模式，缺乏立法上的明確支持，實務界、司法界，包括證券交易所都對通知的法律依據提出質疑，通知在實踐中的貫徹效果自然大打折扣。

正是在這種實踐迫切需要，法律規定又缺位或者模糊的背景下，最高人民法院受理了“中福實業公司擔保案”，并通過對該案的裁判明確表達了國家最高司法機關對公司法第60條第3款規定的理解，即公司法第60條第3款的禁止性規定，既針對公司董事，也針對公司董事會，公司董事、經理，公司董事會無權決定以公司財產為股東提供擔保，除非公司章程對此有授權或者股東大會同意此項擔保，否則對外擔保無效。 這雖在一定程度上突破了立法的規定，但仍然是從意思形成程序而不是直接否定擔保合同效力的角度規范公司對外擔保。

如果說行政機關的通知難以貫徹，司法判決為其注入一劑強心針還不具有普遍效力的話，最高人民法院于2001年12月發布《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）對于這個問題有所明確。法釋〔2000〕44號第4條規定：“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任?！狈ㄡ尅?000〕44號第4條限制公司對外擔保能力且有明確法律后果的規定，似乎為解決董事、經理以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的問題提供了答案，但實際上遠非如此。先不談其合理性，單從理論上說，雖然這種通過否定擔保合同效力的辦法對遏制公司對外擔保亂象可能有一定效果，但又出現了另外一個更為嚴重的現實問題——擔保債權人債權的安全受到威脅，而以此為保障的融資必然受到嚴重影響。

由此可見，舊公司法通過后，公司對外擔保規則在我國的現狀是：一方面，源于舊公司法制定時面臨公司對外擔保的經濟需要和巨大風險并存而難以協調的局面，對限制公司對外擔保的兩種主要方式——限制擔保能力和意思形成程序還缺乏深入研究的背景下，公司法對此作出了模糊而充滿矛盾的回應；另一方面，執法和司法實踐又需要明確而合理的依據，基于社會現實和解決問題的需要，司法解釋最終明確傾向于限制擔保能力（“兩通知”）或直接否定合同的效力（司法判例和司法解釋）?？傊?，雖然僅就舊公司法而言，的確存在多種解釋的可能性，但如果聯系到隨后的執法司法實踐，則總體上公司對外擔保規則傾向于限制擔保能力和違反規則否定擔保合同的效力當無疑問。應當說，基于當時我國的實際，這種規則雖然并不符合法理和當時的國際趨勢，但確有深厚的經濟社會背景，這就是我國公司特別是上市公司特殊的股權結構和公司治理水平下的擔?，F狀，決定了抑制公司對外擔保是當時的首要任務，擔保安全尚不能與之并駕齊驅，即本文所謂“一元的現實”，因此這種規則的現實意義不容全盤否定。但是作為特定歷史階段的特殊產物，這種快刀斬亂麻的一刀切、追求司法便利的做法一直備受質疑，也不可能代表法律發展的未來，在全球公司法從限制公司擔保能力到限制公司內部意思形成程序的巨大潮流和擔保安全呼聲漸長的背景下，改變規則的條件逐漸到來，真正而徹底解決問題只能留待公司法的修改。

二、多元復雜背景下新公司法的變與不變——從多元的現實到純粹的理想

如前所述，鑒于我國本世紀初擔保亂象對金融安全的威脅，行政和司法以極端方式限制公司的對外擔保能力，雖然作為應急之作發揮了一定作用、解決了一些問題，但這并不符合當時的國際理論、實在法趨勢和國內放松公司管制，實現公司意思自治的立法理念，以及通過公司對外擔保實現融資的經濟需求，公司法正是在這種復雜甚至矛盾的背景（所謂多元的現實）下作出了修改，新公司法必然具有這種混合因素角力的烙印。因此，除了上述舊公司法通過前后國內關于這一問題的理論和實踐背景外，尚要考慮兩個背景，一是國外就這一問題的發展趨勢對我國的影響，另一個是國內的現實背景。

（一）國外立法發展過程和趨勢及其對我國的影響?；谌谫Y的需要，公司對外擔保是各國普遍存在的現象，緣于各國現實背景的不同，各國在規制對外擔保行為時存在一定差異，美國《商業公司示范法》，若干州采用的《統一有限責任公司法》以及各州制定的公司法，都賦予公司對外擔保的權利能力?！? 〕 （P298 ）其對于公司擔保的規定最為寬松，主要是通過在司法實踐中發展出的“合理營業判斷（Reasonable Business Judgment）”、“為促進公司之目的（to Further The Purpose of The Corporation）”等實質判斷標準來規制公司擔保，以擔保行為是否被合理期待，是否給擔保公司帶來直接或間接的利益作為判斷擔保合同效力的因素。〔3 〕 （P158 ）英國1985年公司法不僅規定公司可以為其股東提供擔保，而且明文規定集團公司成員之間以及控股公司與被控股公司之間可以相互擔保，但是卻明確禁止公司為其董事以及與董事利益相關的人員提供擔保。⑦ 英國2006年公司法對公司對外擔保規則進行修改后，原本的“原則允許，例外禁止”模式發生了改變，不再一刀切的禁止公司為董事擔保，轉而從程序方面來進行控制。法國公司法規定，作為子公司的有限責任公司，可以為其母公司的對外債務提供擔保；禁止股份公司為其董事或者經理、監事的對外債務提供擔保，但可為法人性質的董事以及監事的對外債務提供擔保，而且，公司為其股東的擔保未有任何禁止性規定；德國公司法就公司提供擔保的事項，未作出任何直接規定，但也未明文禁止，故推定經董事會批準公司可以為其關聯公司（包括法人股東）提供擔保。香港公司法對公司的擔保權能作了概括性的規定，并就集團公司成員間的相互擔保作了專項許可。限制最大的是我國臺灣地區。臺灣地區對于公司擔保原則上禁止，并且對公司負責人規定了極其嚴厲的法律責任——自負保證責任，且對公司負賠償責任。在“原則禁止”下的例外情況是有其他法律或者公司章程的規定。⑧

可見，公司可以為其股東提供擔保，乃是普遍的法律現象，尤其是集團公司成員間的相互擔保，更為法律所認可。盡管存在不同模式的區分，但鑒于臺灣的公司擔保實踐已經將“例外允許”變為普遍現象，而英國的“例外禁止”也已漸漸式微，美國本就寬松的規制日趨放松，因此賦予公司以較大范圍甚至完全的擔保能力是一種主流趨勢。但在賦予公司一定程度擔保能力的同時，各國立法時均對公司對外擔保進行了一定程度的規制。從各國的實踐看，基本上經歷了一個從經營范圍的限制、到擔保能力的限制、再到內部意思形成程序的限制，簡單來說，就是一個從限制到規范的過程，可以說從擔保能力限制到純內部意思的變遷是歷史發展的最重要成果，其不僅代表著經濟發展對交易安全和效率的強烈要求，而且反映了作為交易的市場主體統一的需要，促進這種變化的因素不僅是觀念，而且是深刻的經濟發展需求之社會基礎。在當時中國立法正處于“引進階段”的大背景下，這種趨勢和要求必然對修訂中的新公司法產生重大影響。

（二）國內的現實背景——新公司法的多元背景和面臨的任務。前述國外公司對外擔保規則之變化趨勢畢竟是其特有背景的產物，中國的現實經濟社會背景又是否與這種趨勢契合成為研究公司對外擔保規則在我國發展演變的關鍵。在司法實踐和司法解釋否定違反對外擔保規則之擔保合同后果的做法得以推行一段時間后不久，放松管制、強調公司自治的公司法理念漸漸深入人心，擔保安全、利益平衡的要求獲得一定程度的認同，同時世界上絕大多數國家公司法對外擔保能力已經得到全面承認，這就迫使人們不得不反思通過限制公司對外擔保能力和否定擔保合同效力的辦法到達立法目的的合理性，大部分學者的觀點已經開始反彈，通過新的公司立法對行政和司法實踐作出反思和矯正的呼聲漸高。這一切都在推動司法實踐態度的轉變，從中福實業公司擔保案到光彩集團擔保案，⑨ 司法機關不再簡單地認為違反公司對外擔保規則擔保合同直接無效，而是通過介入適當的因素來軟化處理，這說明否定公司對外擔保能力的社會基礎正在逐步喪失，這一社會基礎正是公司對外擔保本身。公司對外擔保的確不同于對自己債務的擔保，因為對外擔保并不直接為了本公司的債務，這決定了對外擔保一直存在利弊兩面性：一方面在信息不對稱的情況下，公司對外擔保并不一定都是為了公司的利益，有可能損害公司和中小股東、債權人的利益，公司對外擔保具有天然的缺陷和巨大的風險。另一方面，公司對外擔保又是經濟發展的需要：首先，如同一般擔保一樣，對外擔保是融資和交易的保障條件；其次，公司對外擔保雖然不直接為了自己的債務，但公司為他人擔保往往是出于自己利益的考慮（例如長期的合作信任關系、產業上下游關系等），特別是集團公司之間、相互之間的擔保是集團整體發展的需要，實際上就是為了自身獲得遠期或者間接的各種商業利益。因此，公司的對外擔保，特別是關聯公司之間的擔保必然大量存在，通過擔保機制的設立和運行，各方的利益訴求達到了均衡。

公司對外擔保本身的兩面性一方面使得立法者不得不考慮最大限度規范擔保行為和抑制擔保風險。由于我國公司股權結構高度集中，家族型和國營型公司占絕對比例，公司控制權掌握在控股股東手中，“一股獨大”高度集中的金字塔式的股權結構特征明顯，公司董事會大多受到控股股東的控制，很難在與控股股東有關的關聯交易中形成獨立判斷，再加上公司治理結構的不完善等，我國公司對外擔保存在巨大風險，關聯擔保極易異化成為大股東掏空公司的工具，降低上市公司的企業價值，具有顯著的負財富效應，極大地損害了投資者利益?！? 〕因此，在規范方式的選擇上具有一定的特殊性。另一方面，由于金融體系的固有原因，公司融資困難重重，公司對外擔保特別是集團公司之間的擔保成為保障融資的重要渠道，任何輕易否定擔保合同效力的做法都會影響融資，為了擔保融資的順利進行，就要保障擔保本身的安全。

正是在這種雙重而矛盾的現實社會背景下，即公司對外擔保的高風險與借此融資的急需并存，決定了保護公司、股東的利益與交易相對人（債權人）的利益必然不可偏廢，在價值衡量上需要在二者之間實現平衡，相應的在制度選擇上不能通過單純限制公司的擔保能力和直接否定擔保合同的效力來實現規范公司對外擔保，通過規范公司的意思形成這種較為符合法理和較能平衡利益的方式逐漸獲得了認同。同時可以看出，其實社會背景，特別是上市公司對外擔保的風險和融資的強烈需求并存的局面較舊公司法通過時并沒有根本改變，但人們的觀念、接受程度，特別是處理這對矛盾的態度和方式已經發生了質的變化，這決定了面對相同的立法目的和任務，實現方式根本轉變的時刻已經到來，因此在制度選擇上，必然會突破既有樊籬的束縛而確立全新的規則。

（三）新公司法的變與不變、立法目的和立法理由。在上述復雜甚至矛盾的背景下，通過立法規范和統一司法實踐的努力一直在我國緊鑼密鼓地進行，從草案到新公司法的轉變前后經歷了一個曲折的過程。雖然1993年公司法第60條第3款之后反而擔保亂象叢生，要求規范上市公司的呼聲漸高，但由于主要存在于上市公司，證監會2000年通知也是針對上市公司對外擔保，一般性條款尚沒有引起立法者的注意。因此2005年公司法草案第一稿在第三章中增加一節：上市公司組織機構的特別規定，僅增設“上市公司在一年內……”，卻沒有關于公司對外擔保的一般性規定?，F在我們不大清楚，廢除舊公司法第60條第3款之后沒有規定一般性條款的主要原因是不是僅僅因為非上市公司的對外擔保問題還沒有成為焦點。但是經過初審后，“有些常委委員和地方、部門、企業提出，公司為他人提供擔保，可能給公司財產帶來較大風險，需要慎重。實際生活中這方面發生的問題較多，公司法對此需要加以規范”。⑩ 顯然這里的“需要加以規范”就是指公司擔保應符合公司章程或公司法規定的意思決定程序，〔4 〕這也代表了當時人們認識問題的能力和思維邏輯，直接影響了新公司法對公司擔保規則的理想化規定。與舊公司法相比，2005年公司法作了重大修改，主要變化有：一是將該規定置于公司法總則部分，由規范董事、經理的行為轉變為規范公司關于擔保的意思形成；二是不再將限制意思形成程序和限制擔保能力兩種方式混為一體，取消了對公司擔保能力的限制，意思形成程序更加完善；三是對違反該條的內部法律后果仍然予以延續規定，但對違反該規則的對外法律效力沒有規定。

新公司法除了擔保對象方面的變化之外，就限制意思形成主體而言，表面上看似乎新舊公司法一脈相承，并沒有實質的改變，因為舊法第60條“公司的董事、經理不得……”其實就是公司對外擔保意思形成的問題，不過是從代表權的角度作出的規定，而新法直接從意思形成程序的角度，規定“二選一”無非也是規范對外擔保，實際上就是排除董事、經理的個人行為，這就是舊公司法的規定，二者在意思形成權上具有同質性。但是不能僅看單個法條的字面演化，如果聯系到相關的法律規定（例如舊公司法第60條第3款后半段——不得為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保以及第214條第3款關于法律后果的規定）、法條的時代背景和學理、司法實踐環境，則這種整體變化已經非常巨大，舊法第60條不過是一個純理想的字面規定，在實踐中已經被完全架空，而隨著形勢的演變，上述新法通過前一系列復雜背景的出現，我國的公司對外擔保已經整體上向舊立法和實踐這個極端的另一個極端移動，即從否定擔保能力到純內部意思程序的轉變，所謂的純意思程序即單純通過限制公司內部意思形成程序的方式規范公司對外擔保行為，而不再規定其對外效力。聯系到上述國際發展趨勢和下述學者們對立法目的和立法理由的討論思路，就可以明白新法不再規定其對外效力并不是一個所謂的不完全法條，也不是法律漏洞。

當時對立法目的和立法理由的理解是，公司法引入16條的立法理由？輥？輯？訛主要是“可能給公司財產帶來較大風險，需要慎重”，“需要加以規范”；同時該條所欲保護的利益為“公司財產安全和股東利益”。對此學者的理解是“這里的慎重、規范，體現在16條的內容上，顯然就是指公司擔保應符合公司章程或公司法規定的意思決定程序；而“公司財產安全和股東利益”，本質上屬于私人利益而非公共利益，體現了立法者引入第16條的價值取向，即該條并不具有特殊的公共政策目的，應當尊重私法自治的基本理念。〔5 〕“調整對象是公司內部的法律關系，而非公司與第三人之間的外部法律關系?！?〔5 〕 如果不考慮立法目的實現方式的多樣性和可選擇性，則這種理解的邏輯思路是：既然調整的對象是內部關系，應當尊重意思自治，那么邏輯的結果就是僅僅規定公司內部的意思形成程序。事實上，對16條的立法目的和立法理由都不存在爭議，問題的玄機在于這種邏輯的結果是否是立法目的的唯一實現方式。

三、新公司法通過之后的理論和實踐——從純粹的理想到理性的回歸

相較于舊公司法，雖然新公司法從意思形成程序的角度規范公司的對外擔保行為是明確的，應該不存在爭議，但由于其沒有直接規定違反這種規則的對外效力，而上述保護“公司財產安全和股東利益”的立法目的何以實現便成為人們關注的焦點。本來按照上述結論，通過規范公司內部的意思形成程序本身就是實現立法目的的方式，即使沒有規定對外效力，其單獨也能實現立法目的。但是，在我國問題遠遠沒有如此簡單，人們的擔心是，僅僅通過規范公司內部決議的方式就能規范公司的擔保行為？于是自然會想到擔保合同的效力，試圖借助于此增強規范的效力。其直線型邏輯進路是，如果對外擔保規則規范的對象僅僅是內部的意思程序，則無法影響合同的效力，但是既有的直接否定合同效力的做法畢竟受到了根本的質疑，于是近年來人們紛紛嘗試通過合同法第50條的鏈接等可變形態來實現靈活的處理，從而引發了對規范對象、規范性質、規范效力的進一步爭議。就規范對象而言，仍然存在擔保能力說、代表權限制說、內部意思決定形成程序說、兼指說；與此相適應，對規范性質的爭論也在繼續，有強制性規范說、賦權性規范說、賦權性規范+強制性規范說、兩款分別論。

如果說規范對象和性質的爭論不過是一個反射效果，僅具有理論意義的話，公司對外擔保規則對外效力的爭論則具有根本性和實務意義，因為裁判最終要落實到違反該規則的法律效果。對此，內外效力有統一論與區分論，統一論下不存在內外效力的區分，違反該規則擔保合同直接無效，相對簡單，而比較復雜的是區分論，區分論下需要對兩種效力分開討論，其對內效力沒有爭議，分歧主要在對外效力方面，又有絕對（區分）主義與相對（區分）主義之分，絕對主義又有絕對肯定和絕對否定之分，相對主義根據其決定有無效力的因素之不同可以分為獨立判斷主義、外觀主義和相對人的審查義務主義三種。另外，區分論還有區分關聯擔保和非關聯擔保、區分上市公司與非上市公司的情形。

應當說這些爭論不是空穴來風，基于當時實踐和解決實際問題的需要，各種觀點從不同的角度詮釋著所謂“不明確”的法律，實際上反映的是立法與社會背景的對立。具體到新公司法，其第16條的規定應當是明確的，沒有規定對外效力還不能說是一個漏洞，但是聯想到當時人們的認識和接受能力以及前述我國公司對外擔保的實踐狀況，單純通過規范公司內部意思決定程序的做法雖然符合法理，但并不完全符合當時中國的實際，因此是一種非理性的理想。可以說，新公司法通過后的爭論嚴格來說并不是源于立法的漏洞或者不明確，而是理想的法律與現實存在一定的距離。也許當初的立法者出于與國際接軌或前瞻性的考慮，但是時至今日，我國的實質理性基礎——公司對外擔保的實際狀況并沒有根本改變，這種理想的立法到今天還存在巨大的爭論恰好說明了即使就目前而言，單純以公司內部意思程序的形式規范公司的對外擔保還存在巨大疑問，因此還是應當回歸理性的現實，但是又不可能通過直接否定擔保合同效力的辦法。那么在單純規范公司內部意思形成程序和直接否定合同效力兩極之間尋求中間的形態就成為一種理性的選擇。近年已有不少理論和實踐探索通過與合同法的相關條款鏈接這種較為緩和的方式，將第三人的主觀狀態引入其中，以靈活控制對外擔保規則對外效力的限度，謀求實現公司內外部法律關系的統一，也達到公司法與相關法律之間的和諧。這種尋求中間的形態的思路是正確的，但是由于公司法作為商事組織法與合同法、擔保法等民事行為法在立法目的等方面存在巨大的價值沖突，因此通過與相關法律鏈接的辦法可能是一種簡潔和廉價的做法，但終究不能圓滿解決問題，最可行的辦法是在公司法中不僅規定公司內部的意思決定程序，而且規定違反該規則的法律效力，這雖然有違部門法之間的分工和立法技術的精細，但可能最符合中國當前實際，這也是法律服從實際而非邏輯和技術的無奈之舉。

公司對外擔保規則是一套以公司法為中心，包含相關法律規定、司法解釋和判例學理在內的復雜整體，此為規則的橫線；同時也是特定民族國家、特定歷史階段的產物，有深厚的社會背景，此為規則的縱線，需要在縱橫兩條線及其互動中加以把握。公司對外擔保規則在我國的發展變遷經歷了一個復雜而漫長的過程，以1993年公司法為中心的規則整體上通過限制公司擔保能力和直接否定擔保合同效力的辦法規制公司的對外擔保行為，這種規則雖然能解一時之急，但終究缺乏法理和追求司法便利的極端做法一直倍受質疑，注定了其不可能長期下去。在不斷變化的社會背景決定下，在理論和實務不斷反思和爭論的推動下，2005年公司法一步到位，意圖僅僅通過內部意思形成程序的方式規范公司的對外擔保行為，應當說完全符合國際潮流和法理，但對公司對外擔保規則基本問題的爭論和司法不統一的現象依然存在，這并不是立法本身的模糊或者漏洞，而是立法與實踐存在較大距離，這說明看似先進的新公司法作為另一個極端未必符合我國的社會實際。新一輪的立法修改應當對此加以深刻反思，在以往兩極端之間尋求符合我國實際的立法路子，即向理性的回歸，這不是簡單的折中，而是深刻反映了螺旋式發展的否定之否定規律。

注 釋：

①舊公司法第60條第3款規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保?！?/p>

②第214條第3款：“董事、經理違反本法規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收入歸公司所有。情節嚴重的，由公司給予處分。”

③舊公司法第60條第3款一方面欲從公司內部意思形成的角度限制董事、經理的對外擔保決定權，似乎不是限制公司的擔保能力，但另一方面又從擔保對象的角度限制了公司對外擔保能力，將二者融于一體，造成了隨后對其規范對象的重大爭議，導致司法實踐搖擺不定，擔保亂象叢生，直接影響了該條款規范公司對外擔保作用的發揮。

④在舊公司法第214條第3款關于違反第60條第3款法律后果的規定中，“責令取消擔保”的規定明顯是行政化的方式，而且即使由此規定，違反第60條第3款的法律后果還是不明確。

⑤參見：曹士兵.公司法修訂前后關于公司擔保規定的解讀〔J〕.人民司法，2008（1）.

⑥通知要求“上市公司不得以公司資產為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保”（第2條），“上市公司為他人擔保必須經董事會或股東大會批準。董事會應當比照公司章程有關董事會投資權限的規定，行使對外擔保權。超過公司章程規定權限的，董事會應當提出預案，并報股東大會批準”（第5條）。

⑦英國1985年公司法第336節規定，公司可以為第三人對其控股公司提供的貸款或準貸款進行擔保以及可以作為債權人為其控股公司從事的信用交易提供擔保。

⑧我國臺灣地區“公司法”第16條第1款規定：“公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人?！边`反該規定的后果為：“公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，并各科新臺幣二萬元以下罰金，如公司受有損害時，亦應負賠償之責”。

⑨光彩集團案明確肯定了董事會的權限，從而肯定了公司對外擔保能力，特別是明確了優先保護債權人的思路，與中福實業案存在質的區別。

⑩參見2005年8月23日全國人大法律委員會副主任委員洪虎在第十屆全國人大常委會第十七次會議上所作的《全國人大法律委員會關于〈中國人民共和國公司法（修訂草案）〉修訂情況的匯報》。

？輥？輯？訛詳見全國人大法律委員會關于《中華人民共和國公司法》（修訂草案）修改情況的匯報，桂敏杰、安建主編.中華人民共和國新公司法釋義〔M〕.北京：法律出版社，2006，P254.

參考文獻：

〔1〕劉貴祥.公司擔保與合同效力〔J〕.法律適用，2012（7）.

〔2〕劉貴祥.合同效力研究〔M〕.北京：人民法院出版社，2012.

〔3〕朱 謙.論我國公司對外擔保立法存在的問題及其完善〔C〕//民商法論叢（第23卷）.香港：香港金橋文化出版公司，2002.

〔4〕錢玉林.公司法第16條的規范意義〔J〕.法學研究，2011（6）.

〔5〕錢玉林.尋找公司擔保的裁判規范”〔J〕.法學，2013（3）.