論清末修律中法理派的近代化情理觀及其實踐

薛鋒

摘 要： 清末修律中的法理派對中國傳統法律文化情理觀進行了繼承和發展，并使其具有了近代意義上的豐富內涵。法理派的近代化情理觀是其融會貫通中西法理精神的理論基礎。法理派在主持、參與清末修律的過程中使其近代化情理觀得到了具體實踐，從而促進了對部分基本人權法律保護的初步實現，有利于中國傳統法律從順因情理到保護人權的近代化轉型。

關鍵詞：清末修律；傳統法律文化情理觀；近代化；法理派

中圖分類號： DF211 文獻標志碼：A 文章編號：1009-055X（2015）02-0086-06

清末修律是由以沈家本為代表的法理派主持、參與的一場具有近代化意義的法制改革運動。清末修律在中國傳統法律向近代轉型的歷史進程中占有非常重要的歷史地位，對中國近代法律制度和法律思想文化的發展產生了重要影響。在清末修律的推動下，中國傳統法律文化的情理觀走向近代已成為歷史的必然。清末修律時期，雖然中國傳統法律文化情理觀對法理派仍然具有明顯的影響，但法理派在批判繼承傳統法律文化情理觀的基礎上，對其內涵進行了近代意義上的豐富和發展，并使之在修律中得到了具體的實踐。研究這一問題，有利于人們從法律思想文化的層面上，正確理解和認識清末修律中傳統法律開始逐步走向近代的發展演變情況，以資希望能給予當今中國特色社會主義法律文化和法律制度的建設以啟迪。

一、清末修律中法理派的情理觀對中國傳統法律文化情理觀的繼承與發展

在中國古代典籍中關于法源的論述，主要有兩種觀點：一種觀點認為，法源出于天。這種思想經過封建統治者有意識地宣傳和擴大，已被中國封建社會中的統治者和普遍民眾所共同認可和接受。中國古代歷朝歷代的封建統治者談法總要與天相聯系，常以“奉天承運，皇帝詔曰”來為其政權和法制的合法性辯護。另一種觀點認為，法源出于人間。如《慎子·逸文》中載有：“法，非從天下，非從地生，發于人間，合于人心而已。”《管子·牧民》中載有：“令順民心”，而《商君書·壹言》也載有：“法不察民情而立之，則不成。”許多類似的觀點為國法與人情相融合奠定了理論基礎。民情與人情是法所能立的社會基礎，一旦脫離民情與人情，法的生命便即終結，法合乎人情則興，法不合乎人情則亡，這是中國古代社會中已被實踐所證明了的顛撲不滅的真理。從漢朝到宋朝，經董仲舒到程朱理學家的宣傳和論證，將天理、國法、人情三者聯系在一起，使國法離不開天理和人情，使三者以國法為中心相互協調統一，確保了中國傳統社會的有序發展和國家的政治穩定。因此，中國古代社會歷朝歷代的統治者往往都假借“天理”和“人情”的名義，向天下昭告維護其統治的各種法典制度，借此確立各種法典制度的合法性，以獲得民眾的認可和支持。例如：據《明史·刑法志》記載，明初劉惟謙在《進明律表》中曾有大明律是“上稽天理，下揆人情”的說法。明朝人薛瑄在《要語》中也指出：“法者，因天理、順人情，而為之防范設制。”到清朝時，這種影響依然非常明顯，比如：在《大清律例》卷一中，載有清乾隆皇帝的“御制序”，其中談到律典的制定原則時指出：“揆諸天理，準諸人情，一本于至公而歸于至當。”這表明大清律例也是依據“天理”和“人情”而制訂的。

清末“新政”時期，由法理派主持、參與的清末修律及其成果也明顯受到中國傳統法律文化情理觀的影響。主持、參與清末修律的法理派代表人物，幾乎都是在中國傳統政治法律文化影響下成長起來的、精通律例的封建官僚，其法律思想受中國傳統法律文化情理觀念的影響是非常明顯的。法理派代表人物沈家本就經常用“情理”的觀點，來解讀中國傳統社會中有關法律的一些基本問題，比如：在《重刻唐律疏議序》中，他曾指出：“律者，民命之所系也，其用甚重而其義至精也。根極于天理民彝，稱量于人情事故。非窮理無以察情偽之端，非清心無以祛意見之妄。……是今之君子，所當深求其源，而精思其理矣。”[1]2207這是沈家本用“情理”的觀點，從法理方面針對中國傳統社會法律的一些基本問題所進行的初步探索性解釋，類似的闡釋在沈家本的著述或奏議中還有不少。因此，由法理派主持、參與的清末修律及其成果，也自然而然地受到了中國傳統法律文化情理觀的影響。但值得注意的是，中國傳統法律文化情理觀中所強調的“天理”和“人情”都是以維護“三綱五常”為代表的封建禮教思想為中心的，基本上都是與保護個人權利背道而馳的。因此，在中國傳統法律文化情理觀的影響下，以沈家本為代表的法理派提出的許多修律主張，對個人基本權利的保護并不徹底，在一定程度上仍然帶有維護封建禮教思想的落后性，也就順理成章了。

清末修律中法理派的近代化情理觀是在繼承中國傳統法律文化情理觀的部分內涵基礎上，同時又吸收和借鑒了一些西方近代進步的法理精神而形成的。具體說，法理派情理觀對中國傳統法律文化情理觀的繼承，主要表現在其對法源、法律的執行、功能、作用等問題的認識仍然明顯受到中國傳統法律文化情理觀的影響，比如：法理派的代表人物沈家本就曾將“情理”視為法之本原或法之原本，而他理解的“情理”與中國傳統法律文化情理觀的相關內容仍然有很大程度的一致性；法理派情理觀對中國傳統法律文化情理觀的發展，則主要表現在其把“情理”中原有維護封建禮教思想的人倫或倫常內容作為法律本質的傾向，進行了盡可能的淡化或修正，同時又對體現西方近代法理精神的一些進步法律原則、法律制度進行了吸收和借鑒，比如：注重吸收和借鑒諸如故意過失、動機善惡、正當防衛等一系列近代法律原則和制度。因此，總體上看，法理派的近代化情理觀既在一定程度上保留了中國傳統法律文化情理觀中帶有維護封建禮教、肆意踐踏人權等方面的落后性，又具有了注重保護基本人權的進步性，體現出了傳統性和近代性的雙重特征。本文使用“法理派的近代化情理觀”這一說法，主要就是以法理派情理觀中已具有某些近代性特征為根據的，其目的在于突出強調其進步性。

二、清末修律中法理派近代化情理觀的內涵

近代以來，在中國傳統社會面臨轉型的過程中，原本處于統一體的情、理、法三者，逐步出現矛盾與沖突，并日益開始走向分裂。特別是在清末修律中，以沈家本為代表的法理派所理解和使用的“情理”內涵，已經不再是完全意義上的中國傳統法律文化情理觀了，其“情理”內涵已經是在主要繼承中國傳統法律文化情理觀中有利于保護人權的一些積極內容的基礎上，同時吸收和借鑒了西方進步的法律精神和原則，是中西法理之“大要”的主要體現，其內涵在本質上是與近代意義上法理內涵的某些內容相一致的。因此，這一時期以沈家本為代表的法理派對“情理”的理解，已是把中國傳統法律文化情理觀的內涵進行了近代化意義上的改造和豐富發展，實際上是對近代以來中國傳統法律文化情理觀的近代化內涵所進行的一個總概括，具有一定的代表性。在此，僅以清末修律中法理派的代表人物沈家本所體現出的情理觀為例，分析探討法理派所理解的近代化情理觀的內涵。

關于“情理”的具體內涵，沈家本并沒有對此作出具體說明，只能根據現有沈家本所遺留下來的有關資料及其在清末修律中的所作所為，對其所理解的“情理”內涵進行一個基本的概括總結。在這里，不妨借用學界已有的相關研究成果，從宏觀和微觀兩個層次上對沈家本情理觀的內涵加以界定。

一是從宏觀上看，“從他的一貫思想來考察，情理就是中國三代以來古圣賢王以仁恕為核心的所有良法美意與西學主旨的復合體。它們是反映在立法者思想中以及體現在法律制度中的一系列正確良善的道理、立場、態度的綜合。”[2]15這是學界現有成果中相對較為準確、具有代表性的觀點。由此來看，沈家本所理解的“情理”內涵，已經超越了中國傳統法律文化情理觀的原有內涵，包含有一些西方進步的法律精神和原則，在一定程度上吸收了西方法律注重保護人權的進步思想。

二是從微觀上看，沈家本所理解的“情理”所包含的具體內容，應主要體現在以下四方面：“義、序、禮、情”。具體說其各自的含義是指：“義者，誼也。‘有罪而予之以罪便是誼，體現的正是法律的公正性；……‘序指罪行的大小與刑罰的輕重相誼，也就是現代的罪刑相當。體現的是法律的公平性。……‘禮指人倫之理，……人與人之間應遵循這種人倫之理。……‘情在這里指‘人性。”[3]230縱觀沈家本所有著述中使用“情理”二字的地方，其各自所具有的內涵都基本上被此四者所涵括，都沒能超越這四個方面的含義。由此可以看出：其內涵的前兩者主要偏重于對西方法理精神的吸收和借鑒，其內涵的后兩者主要偏重于對中國傳統法理精神的繼承。

沈家本的情理觀對其法律改革思想、乃至整個清末修律活動都產生了重要影響，在一定意義上，可以說是以沈家本為代表的法理派主持清末修律活動的總體指導思想。沈家本的情理觀，實際上是其融會貫通中西法理精神的結晶，是其在中國近代的特殊歷史環境和條件中，在一定的動機和目的支配下，經過有意識地對中西法理精神的相互融合，而形成的一個具有特定內涵的概念。

三、法理派近代化情理觀是其融會貫通中西法理精神的理論基礎

雖然在中國古代也有“法理”一詞，但其含義基本上與“法律”相同，與近代意義上的“法理”含義完全不同。近代意義上的“法理”概念，則是鴉片戰爭以后，在中國人向西方學習的過程中從西方引進的。法理派代表人物沈家本曾指出：“近世紀歐洲學者孟德斯鳩之倫，發明法理，立說著書，風行于世，一時學者遞衍，流派各持其是。……流風所被，漸及東海，法學會稱極盛焉。獨吾中國寂然無聞……近今十年來，始有參用西法之議。”[1]2244這里沈家本所說的被傳入東方的、由孟德斯鳩所發明的“法理”，亦即是近代意義上的法理。實際上，作為精通律例并長期供職于刑部的沈家本，很早就開始關注法理的有關問題。早在任保定知府時，沈家本在其著述《刑案匯覽三編序》中，就第一次提到了“法理”這一詞語：“顧或者曰：今日法理之學，日有新發明，窮變通久，氣運將至，此編雖詳備，陳跡耳，故紙耳。……故就前人之成說而推闡之，就舊日之案情而比附之，大可與新學說互相發明，正不必為新學說家左袒也。”[1]2225在這里，沈家本指出了“法理之學”是不斷發展變化的，而且在法理方面舊學、新學（亦即中學、西學）之間存在內在的必然聯系。主持修律以后，沈家本更是特別注重研究中西法律所具有的“法律之原理”的不同。在修律實踐中，沈家本體會到：“夫必熟審乎政教風俗之故，而又能通乎法理之原，虛其心，達其聰，損益而會通焉，庶不為悖且愚乎！”[1]2237也就是說，沈家本認為要想真正做到融會貫通中西法律，必須熟悉中西“政教風俗之故”，精通中西“法理之原”，只有這樣才能在修律中對中西法律中的有關內容，做到該取即取，該去即去。

在法理派代表人物沈家本看來，雖然中西法律的“法理之原”存在著許多個性的東西，但同時也存在著許多共性的東西，正如他所說：“大凡事理必有當然之極，茍用其極，則古今中西初無二致，特患無人推究之耳。”[1]2238沈家本在相關論著中曾明確指出：“臣等以中國法律與各國參互考證，各國法律之精義故不能出中律之范圍。”[1]2024對此，他還從多個方面進行了詳細具體的舉例論證。沈家本得出結論：雖然中西法學各有其法理，但“大要”總不外乎“情理”二字。對于這一觀點的闡釋，沈家本在《法學名著序》中有這樣的論述：“夫吾國舊學，自成法系，精微之處，仁至義盡，新學要旨，已在包涵之內，烏可弁髦等視，不復研求。新學往往從舊學推演而出，事變愈多，法理愈密，然大要總不外‘情理二字。無論舊學、新學，不能舍情理而別為法也，所貴融會而貫通之。”[1]2240這里的“舊學、新學”，亦即是指中學、西學。沈家本這一論述有兩個觀點是非常清楚的：一是沈家本認為“新學往往從舊學推演而出”。雖然這一觀點存在著過于絕對化的明顯錯誤，但可以看出，他提出這一觀點的主要目的，是想通過說明新學與舊學之間存在的內在必然聯系，來論證引進、借鑒西方進步法律思想的合理性。二是沈家本認為中西法律的“大要”都是“情理”。兩者都離不開“情理”，法律離開“情理”就不能稱之為法律，這是兩者在法理上的共性。因此，沈家本用以“融會而貫通”中學與西學所共有的“情理”，應為中西法學各自法理之精髓的部分綜合，是中西法律所體現出的共同的法理精神，這也是沈家本在法理觀上體現得最為明顯的一個理念。

正確認識和理解清末修律中法理派的近代化情理觀，還需要明確一個問題，那就是：法理派所理解的“情理”內涵，是否能夠真正融會貫通中西法律所體現的法理之精髓的問題？對于這一問題學界的普遍觀點是：中西法律之法理在本質上是不同的，“沈家本雖然選定‘法理為中西法律的融會點，并大講中西法理大要不外‘情理二字，中西法律‘情理相似相通。實質上，他所論證的只是外在的相似相同，而非內涵的一致。”[3]234對此觀點，本文并沒有異議。但在理解這一觀點時，需要明確的是：這里的“非內涵的一致”，并不否認中西法理有部分內涵是相通的，與本文前面所述的“情理”應為“中西法學各自法理之精髓的部分綜合”并不矛盾，因為這里沈家本所理解和使用的“情理”已經具有了近代意義上的內涵。從具體的修律實踐來看，法理派所注重的主要也是對符合中西法理之“情理”的、體現出對部分基本人權保護的西方進步法律精神和原則的吸收和借鑒。因此，沈家本論證中西法理“外在的相似相同”，其主要目的就是為他所主持的整個清末修律的順利進行創造有利條件，從理論上掃清存在的可能障礙。因此，正確理解和認識法理派的近代化情理觀，必須要注意其用于融會貫通中西法律思想之法寶——“情理”的這一特性。

法理派以“情理”作為貫通中、西兩個性質完全不同的法律體系的法理基礎，以此找到兩者共同的、一致的法理精神，從而為吸收、借鑒西方進步法律思想中一些既符合“情理”又有利于保護人權的法律精神和原則，找到理論根據和歷史依據。無論是對大清舊律中哪些不合時宜、維護封建禮教、踐踏人權等違背“情理”的法律條款的修訂，還是在制定新律過程中對西方保護人權的進步法律精神和原則的借鑒和吸收，都以其所理解的“情理”作為變通或取舍的指導原則或標準。因此，法理派的近代化情理觀，雖然在很大程度上還帶有中國傳統法律文化情理觀的某些落后性，而且與西方近代法理精神的內涵也并非完全一致，但卻是以沈家本為代表的法理派在清末修律中融會貫通中西法理精神的理論基礎。

四、法理派近代化情理觀在清末修律中的實踐

正是從中國傳統法律文化中法律要順因情理的立法原則出發，法理派在清末修律中始終滲透了其近代化情理觀，依據修律要符合近代化“情理”內涵的原則，才促使其在修改舊律、制定新律過程中提出了許多保護人權的思想主張，并使之在具體的法律條文中得到認可或確立，初步實現了對一些基本人權的法律保護，使清末修律及其相關成果明顯帶有某些近代化的特征。比如：對西方近代三大刑法基本原則的借鑒、對辯護和陪審制度的引入等等。因此，法理派的近代化情理觀在清末修律中的實踐，是促進對部分基本人權法律保護初步實現的一個重要因素。

法理派代表人物沈家本提出的有關刪除酷刑、改重為輕的許多修律主張、并部分在修訂或制定的法律條款中得到認可，都是其近代化情理觀在清末修律中實踐的具體體現。在沈家本看來，舊律中的各種酷刑以及量刑過重的法律條文都是與中西法理中的“情理”這一“大要”不相符的，不合乎法理，必須對此進行刪除或修改。比如：沈家本提出的對罪犯人道保護的許多具體修律主張，在一定程度上也是源于對中西法理中的“情理”因素考慮，也體現了沈家本的近代化情理觀。從人權理論和人權法上看，雖然罪犯由于違法而理應受到懲罰或制裁，但罪犯也是人，依據其作為人這一前提條件來看，從法理上說，罪犯也理應享有人道權等一些基本人權，在受到懲罰的同時也理應受到人道主義待遇等相關的人道保護。對罪犯既懲罰又保護是不矛盾的，依據法律對罪犯所進行的懲罰與保護，都是合乎法理的，這也是與沈家本法所理解的“情理”內涵相一致的，在“情理”的內涵中都可以找到相關的法理依據。

在此，僅以“殺死奸夫”的問題為例，分析法理派近代化情理觀在清末修律中的具體實踐及其對人權的保護。法理派代表人物沈家本，主要就是依據這一做法不符合近代化的“情理”，來論證對其修改的合理性和必要性。在西方法律中，明確規定禁止丈夫擅自在通奸場所殺死與人通奸的妻子及其奸夫。而與之相反的是，丈夫的這種做法在當時的中國則是無罪的，是法律所允許的。這體現了中西法律在保護妻子及其奸夫的生命權這一基本人權方面的規定，是截然相反的。從中國傳統法律文化的情理觀來看，妻子及其奸夫有罪，而且罪該萬死、罪不可赦；從法理派所理解的近代化情理觀來看，妻子及其奸夫的行為，只是關乎倫理道德，不應給予懲罰，更不應是死罪。在沈家本看來，舊律中的這一規定既不合情又不合理，亦即違背了他所理解的“情理”，應加以廢除。沈家本對這一問題進行了較為詳細的具體論證，其主要的論證邏輯和理論觀點是：“殺死奸夫”這一做法，從法理上看，“悖乎義者，不合乎法理”“失其序者，不合乎法理”“違乎禮者，不合乎法理”“乖乎情者，不合乎法理”。[1]2084-2085沈家本按照自己對“情理”的理解，分別從“義、序、禮、情”四個方面，論證了這一做法“不合乎法理”。沈家本的這一觀點是符合實際情況的，從表面上看，舊律中的這一規定是有利于維護中國傳統倫理綱常的，但如果從尊重和保護人權的角度考慮，這實際上是對人們生命權的漠視和踐踏，完全不符合西方法律注重保護人權的進步法律精神和原則，是與世界法律進步發展的大趨勢相違背的。雖然法理派的這一主張，由于禮教派的極力反對而沒有完全得到實現，但最后修正的法律條文與原來的相比，在保護妻子及其奸夫的基本人權方面已有了很大的進步。

綜合以上的分析，法理派在修律中所提出的一些保護人權的思想主張，在某種程度上都是以其所理解的“情理”作為取舍標準，在當時具體條件許可的情況下，融會貫通中西法律相關的法律精神和原則及其有關具體內容才最終形成的。在一定程度上可以說，如果法理派沒有用來融會貫通中西法律思想的近代化情理觀，在修律中就很難實現對西方許多保護人權的進步法律思想的吸收與借鑒，也很難實現對大清舊律中許多不利于保護人權、甚至是任意踐踏人權的律例條文的修訂，更不可能初步實現對部分基本人權的法律保護。因此，在一定意義上說，清末修律中法理派的近代化情理觀及其實踐，促進了中國近代人權保護法制化的發展，有利于中國傳統法律從順因情理到保護人權的近代化轉型。

當然，由于法理派近代化情理觀具有雙重性，其情理觀在清末修律中的實踐還體現出了對某些封建禮教思想在一定范圍內和一定程度上的認可和維護。在法理派所提出的許多修律措施中，有一些明顯體現了中國傳統法律文化情理觀色彩的思想主張，在修律中都得到了貫徹和滲透，并最終也以法律條款的形式得以確立下來，使清末修律及其相關成果明顯帶有中國傳統法律文化情理觀影響的痕跡。比如：在修律中法理派對于禮教派所固守的許多維護封建禮教思想的修律主張給予了妥協和認可；在《大清新修律》后面附加了維護封建禮教派思想的五條《暫行章程》等。在清末修律及其相關成果中存在著許多相互沖突而又同時并存的矛盾現象，這在一定程度上與法理派近代化情理觀的雙重性存在著內在的必然聯系，是法理派近代化情理觀在清末修律中實踐的必然結果。

五、結語

就文化與制度兩者的關系來看，從理論上說，文化決定制度，也有西方學者提出過類似的著名命題：“文化為體制之母。”[4]120由此可以得知，法律文化決定著法律制度或體制。從中國傳統法律文化看，法的產生是源之于天理，順之于人情，法律無外乎是對天理與人情的體現。“天理、國法、人情三者的協調一致，互補互用，構成了中國古代法律的傳統之一。”[5]93-94中國古代法律的這一傳統，體現出了天理與人情的相互交融，對中國古代法律的發展具有深遠的影響。也就是說，在中國傳統法律文化中，情理觀占有非常重要的地位，對于維系中國傳統社會法律制度起著重要作用。同理，中國近代法律文化的情理觀對中國近代法律制度的重要影響也是不言而喻的。正如本文所提出、并論證過的觀點：清末修律中法理派的近代化情理觀及其實踐，對于促進中國傳統法律制度的近代化具有非常的重要作用。因此，我們今天研究中國傳統法律近代化的問題，必然離不開對中國傳統法律文化情理觀近代化問題的研究。鑒于以上的論述，我們從中很容易得到的一個啟示便是：當今中國要想發展和完善中國特色社會主義法律制度，則必須先加強和重視中國特色社會主義法律文化的發展和建設，這當然也包括作為法律文化中重要內容之一的情理觀。就目前中國特色社會主義法律文化的發展和建設問題來說，其中非常重要的一個方面就是要注重加強“以德治國”和“依法治國”相結合的法治理念。

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（責任編輯：余樹華）