刑事庭前證言的證據資格研究

鄧中孟 黃新宇

【摘 要】此文以刑事庭前證言的證據資格為研究對象，基于對我國現有立法的分析，考察國外的傳聞證據規則和直接言詞原則，在此基礎上提出：我國應當引入傳聞證據規則，否定庭前證言的證據資格，嚴格限制庭前證言的運用，保障被告人的對質權及詰問權。

【關鍵詞】庭前證言;證據資格;傳聞證據規則;直接言詞原則;思考

【中圖分類號】D915.3? 【文獻標識碼】A? 【文章編號】1671-1270（2020）12-0251-04

我國刑事庭前證言的證據資格規則至今仍未確立，導致庭前證言在庭審中被廣泛運用，造成“書面證言中心主義”。證據資格即證據能力，是指“某一材料能夠用于嚴格證明的能力或者資格，以及被允許作為證據加以調查并得以采納”[1]。庭前證言與庭審證言相對應，庭審證言是證人在審判中向法官就案件事實所作的庭審陳述，具有證據資格;但庭前證言是證人在審判前向公安司法機關所作陳述的統稱，其是否具有證據資格，能否被法官采納作為定案依據，仍待商榷。

一、問題的提出

庭前證言是否具有證據資格。根據我國新修訂的《刑事訴訟法》第一百九十五條“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當庭審宣讀”，在證人沒有出庭作證的情況下，對未到庭的證人的證言筆錄，即庭前證言要當庭出示、宣讀，用宣讀證人庭前證言的方式替代證人出庭。該規定實際賦予了庭前證言作為證據的資格，即在證人沒有出庭作證時，庭前證言能夠作為法定證據進入庭審，法庭用證言的書面調查替代對證人的直接調查，證人無須出庭接受控辯雙方的交叉詢問。最高人民法院出臺的《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第二十九條①，既是對證人證言認證規則的具體規定，也是對庭前證言具有證據資格的進一步肯定。從法理上說，當證人出庭作證時，應當采信其庭審證言。但司法實踐卻與理論相悖，在有證人出庭作證時庭前證言仍然被允許在法庭上出示，甚至在某種程度上具有否定庭審證言的效力。賦予庭前證言證據資格的方式，方便法庭對證人證言進行認證和采納。“即便是證人出庭作證的情況下，庭前證言一律允許進入到法庭當中，并且具有與當庭證言相互印證，在特定情形下排斥當庭證言運用的作用”[2]。

從上述分析可以看出，我國立法對庭前證言的態度是賦予其證據資格，只有在極少數情況下才會被排除適用。即當證人沒有出庭作證，庭前證言真實性無法確認，抑或是庭審證言相較于庭前證言，具有更高的可信度，此時法庭會排除庭前證言的適用。如果取得庭前證言的程序不合法，涉及非法取證，則會依非法證據規則排除，亦不會被采納作為定案依據。這種立法體例使得庭前證言在庭審中被廣泛用于替代證人出庭，導致證人出庭作證率低，庭審實際上成為了書面審理。這不僅嚴重影響了證人作證制度功能的發揮，也妨礙了庭審實質化改革的推進。同時，庭前證言的大量運用，不利于被告人對質權和詰問權的有效保障，有違程序公正。因為證人不出庭接受控辯雙方的交叉詢問，被告人則無法對作出不利于己陳述的證人提出合理質疑。因此，現有立法賦予庭前證言證據資格是不合理的，與基本法理相違背，偏離了庭審實質化改革的正確方向。基于上述對國內庭前證言之證據資格的相關立法的分析，筆者認為考察國外庭前證言的證據資格規則，或許能找到解決問題的新思路或方法。

二、傳聞證據規則

（一）傳聞證據的概念

傳聞證據規則是英美法系國家普遍采用的刑事證據規則，是證據可采性規則的重要內容之一。它否定傳聞陳述的證據資格，不允許將傳聞陳述作為證據在法庭上出示并用于指控被告人。在英美證據法中，證據的可采性是核心問題，而傳聞證據規則所要解決的正是確定證據的可采性。

什么是傳聞證據？根據美國《聯邦證據規則》（以下簡稱《規則》）801（c）對傳聞的定義，傳聞是一種“陳述”，“該陳述并非陳述人在當前審判或者聽證作證時作出的;并且當事人將其作為證據提出，用以證明陳述所主張事項之真實存在”[3]。由此可知，傳聞證據是證人在審判或者聽證作證之外的時候所作的各種陳述，未經過口頭宣誓等作證儀式，作證環境亦無保障;其提出的目的在于證明陳述內容的真實性，具有目的唯一性。如果一項陳述并非為了證明陳述內容為真實，而是為了證明其他事項，那它就不是傳聞陳述，不能適用傳聞證據規則。

（二）傳聞證據規則的理論基礎

第一，“傳聞陳述之所以不能作為證據，即因其涉及兩個人的知覺、記憶、表達瑕疵，且又不能以具結或詰問的方式予以克制”[4]。傳聞證據規則的理論假設是，知覺、記憶、表達能力以及真誠性等因素會影響一個人對客觀事實描述的真實性，導致陳述內容出現瑕疵或者錯誤。這種影響可能是無意識、潛移默化的，而陳述人在陳述過程中并不知道這種影響的存在，因此會盡可能用想象、回憶等方式來彌補記憶空白。陳述人也可能因為利益關系而故意撒謊，作出虛假陳述。同理，證人在作證陳述時，也會不可避免地受到這些因素的干擾，從而影響陳述內容的真實性。因此，傳聞陳述作為一種口頭轉述的證據材料，很可能會出現陳述人故意或者過失導致轉述錯誤或者偏差，從而影響法官對證言內容真實性的判斷，不利于法官揭示事實真相。

第二，傳聞陳述的陳述過程及環境無法得到保障。傳聞陳述并不是陳述人在當前審判或者聽證時作出的陳述，它往往是陳述人面對警察或者檢察官而非法官時所作的陳述。英美法系認為，在作證之前通過口頭宣誓，可以對證人作證產生一定心理威懾作用，迫使證人如實作證，提供真實證言。因為證人若作出虛假陳述，會構成偽證罪，死后亦會受到上帝的懲罰。在庭外陳述中，陳述人未經宣誓作證，沒有被告知作偽證所要承擔的法律責任，因此證人有可能因為利害關系而虛假作證。證人的真誠性無法得到保障，很可能影響證言內容的真實性，亦有違程序公正的要求。

第三，保障被告人的對質權和詰問權。美國憲法修正案第六條規定，“被告享有同原告證人對質的權利”[5]。因此，對質權與詰問權是被告人當然享有的一項憲法性權利。詰問權的實現是通過交叉詢問制度來保障的，但如果證人不出庭作證，控辯雙方無法對證人進行交叉詢問，被告人無法與證人面對面，通過直接提問來對傳聞陳述提出合理懷疑，法官、陪審團、當事人亦無法通過觀察證人作證時候的言行舉止來判斷庭外陳述內容的真實性。憲法賦予被告人對質權與詰問權，被告人從而有了與證人面對面，并對作出不利己陳述的證人進行詢問和質疑的機會，這既是程序正義的價值體現，也是法官查明事實真相、調查證人證言的必要手段。若傳聞陳述允許被作為證據進入庭審，實際上是剝奪了被告人的對質權與詰問權，違背了英美法系對抗制的要求。

（三）傳聞證據規則的運用及例外

以美國為例，介紹傳聞證據規則的運用及例外。根據《規則》802“傳聞不可采”的規定②，傳聞證據規則原則上排除傳聞陳述作為證據，因為傳聞陳述自身存在很多問題，不利于保障被告人的憲法權利。但是英美證據法仍然通過個案判例并予以立法化確立了一些例外規定。一方面，所有刑事案件要求所有證人出庭作證，是沒有必要也不可能的，還會造成訴訟拖延，影響訴訟效率;另一方面，不可否認的是證人庭外的傳聞陳述在“客觀上確實具有較強的真實性和可靠性，如果一概將傳聞證據加以排除，勢必對法庭審判造成一定的不利影響”[6]。

根據《規則》803、804的規定，反對傳聞規則的例外分為兩大類。一類是《規則》803規定的二十三種情形③，即無論傳聞陳述人是否能夠作為證人出庭，均不影響傳聞陳述作為證據進入庭審，因為證據本身具有較高的可信性;一類是《規則》804規定的五種情形④，即傳聞陳述人不能作為證人到庭。當傳聞陳述滿足這二十八種情形之一時，傳聞陳述則不被排除。傳聞例外必須具備兩個條件，一方面是傳聞陳述具有較高的可信性，即證言內容的真實性能夠得到可靠保障，這也是交叉詢問程序所要達到的目的;另一方面是傳聞陳述的采納是必要的，具有不可或缺性，無法找到與傳聞陳述具有同等證據價值的證據來替代傳聞陳述，而對陳述人交叉詢問又不具有現實可能，此時傳聞陳述的采納成為必要。《規則》803規定的二十三種情形，其適用只需滿足可靠性保障，并不需要滿足必要性條件，證人出庭作證與否并不影響傳聞陳述作為證據進入庭審。因為這些傳聞陳述的形成過程及環境保障了其可信性，陳述內容具有高度真實性。《規則》804規定的五種情形，其適用必須符合可靠性保障和必要性兩個條件，因為這五種傳聞只有在陳述人不能作為證人出庭的時候才能適用，其側重點在于證人不能到庭，因此傳聞陳述的采納具有必要性。但傳聞陳述仍然要符合一定標準的可信性保障，如果傳聞陳述形成的過程及環境無法保障陳述內容具有較高的可信度，傳聞陳述仍然要被排除。

三、直接言詞原則

（一）直接言詞原則的概念

直接言詞原則是指“在法庭上提出的任何證據材料應以言詞陳述的方式進行，訴訟各方對證據的調查應該以口頭方式進行，任何未經在法庭上以言詞方式提出和調查的證據均不得作為法庭裁判的依據”[7]。直接言詞原則的設立目的在于克服書面審理制度所帶來的弊端，幫助法官形成正確的自由心證，以發現案件事實真相。直接言詞原則實際上包含直接審理原則和言詞審理原則，兩者具有內在的一致性，聯系密切。

直接審理原則強調的是法官的親歷性，是指法官必須親自參與審判活動，直接審查證據，避免受到書面證據材料的干擾。法官只能通過自身對證據材料和案件事實的直接調查來形成正確的自由心證，從而作出合理裁判，否則就是間接審理與裁判。直接審理原則具有雙重內涵，形式上要求對外在審判程序進行約束，要求法官既是直接的審理者和證據調查者，也是實際的裁判者，既審又裁，審裁一體;實質上要求法院必須使用最原始的證據，要求對“證據調查、案件審理過程中的證據判斷、思維過程、發現真實等訴訟過程以及法官心證過程”進行約束[8]。

言詞審理原則，又稱為口頭原則，強調的是一種法庭審理方式，即口頭言詞方式。其具體包含兩個方面：一是以口頭陳述的方式提出、調查所有證據材料;二是嚴格限定法官作出裁判所依據的范圍，即只能是經過該方式調查并確認的證據和事實。因此，依據言詞審理原則，證人必須出庭以口頭言詞的方式向法官陳述案件事實，法庭不能用書面證言替代證人的庭審陳述。法庭應當依據審理過程中依據雙方當事人口頭陳述、口頭辯論的事實作出判決，而對于書面證據材料中所記載的事實，原則上不允許作為裁判的依據。

（二）直接言詞原則的理論基礎

第一，直接言詞原則不同于傳聞證據規則，傳聞證據規則是將傳聞陳述予以排除，通過交叉詢問程序保障被告人的對質權與詰問權，而直接言詞原則解決的是法官與證據之間的關系。換言之，直接言詞原則的確立是為了讓法官接觸更好的、更原始的證據，從而讓法官能夠形成正確的自由心證。但是書面證言并不是原始證據，是二手證據，考慮到證人的知覺、記憶、表達能力及真誠性等因素，書面證言在轉述過程中很可能出現錯誤和瑕疵。而且書面證據材料使法官和控辯雙方都喪失了調查證據細節和證言具體內容的機會，無法讓法官最大限度地調查證據、充分地詢問證人、發現證言的真實性問題，辯護人亦無法充分參與證據的調查。所以，廢除書面審理程序而建立直接言詞原則成為必然。因為書面審理程序無法讓法官接觸到更原始的證據，也不利于法官發現實質真實。而直接言詞原則卻可以讓證人出庭，證人證言的提出和調查也均以口頭言詞方式進行，特別是證人能夠直接向法官陳述案件事實，接受法官和控辯雙方的口頭詢問。言詞方式能讓法官對案件事實有深刻的印象，形成內心確認。

第二，保障人權，確保審判公正。《歐洲人權公約》第六條之公正審判權，“詢問不利于他的證人，并在與不利于他的證人具有相同的條件下，讓有利于他的證人出庭接受詢問”[9]。因此，讓不利于己的證人出庭接受被告人的詢問，與被告人庭審對質，是被告人享有的一項最低限度權利。德國廢除書面審理程序，確立直接言詞原則，正是基于保障被告人權利的考慮，以克服書面審理的各種弊端。因為直接言詞原則要求不利于被告人的證人出庭接受法庭和被告人的詢問，使證據產生在法庭。這既是對被告人權利的保障，實現程序公正，也便于法官直接調查證據，查明并確認案件事實在法庭，避免受到書面證據材料的影響，從而形成正確的自由心證，實現實質公正。

（三）直接言詞原則的運用及例外

直接言詞原則的起源及理論構建的完成均是在德國，因此以德國為例，介紹直接言詞原則的運用及例外規定最為適宜。德國《刑事訴訟法》第250條規定，“對事實的證明如果是建立在一個人的感覺之上的時候，要在審判中對他進行詢問。詢問不允許以宣讀以前的詢問筆錄或者書面證言而代替”[10]。根據該條規定，德國嚴格禁止書面證言進入庭審，證人必須出庭作證，以口頭言詞方式向法官陳述案件事實。但是德國對直接言詞原則的運用，并不是完全禁止書面證言的使用，因為實踐的邏輯永遠高于理論的邏輯。在司法實踐中只要符合一定條件，書面證言仍然可以使用，具備證據資格而進入庭審。德國《刑事訴訟法》第251條（一）規定了在四種情形下，法官可以允許宣讀以前的法官詢問筆錄以代替詢問證人⑤。根據該條規定，或是證人因為死亡、患病等其他原因無法到庭參加庭審，或是控辯雙方同意用書面證言代替詢問證人，除此之外，書面證言不允許被宣讀，不允許作為證人庭審證言的替代證據。

四、完善我國證據資格規則的思考

（一）傳聞證據規則與直接言詞原則之比較

比較傳聞證據規則和直接言詞原則，二者最大的區別在于，直接言詞原則是一項基本審判原則，而傳聞證據規則是證據排除規則之一。直接言詞原則在職權主義訴訟模式中發揮作用，與法官職權主義的審判方式相配合，把追求實質真實作為訴訟目標。其所關注的重點是法官與證據之間的關系，“強調的是法官的親歷性、證據的原始性和證據的提供形式”[11]。而傳聞證據規則所關注的重點是當事人與證據的關系，解決的是傳聞陳述的可采性問題，其核心理論基礎是被告人對質權與詰問權的保障。二者共同點在于，原則上都否定庭前證言的證據資格，嚴格限制庭前證言的運用，但考慮到司法實踐的需要，仍設置了一些例外規定，當庭前證言符合例外規定的某一情形時，就具有證據資格。

（二）模式的選擇

鑒于我國庭前證言的證據資格規則的缺失，筆者認為應當大膽借鑒國外成功的立法經驗。但是對于借鑒何種證據規則以規范庭前證言在庭審中的運用，破除“書面證言中心主義”，使對證據的認識和法官心證的形成于法庭，學界并沒有形成一致認識。

中國的司法改革雖然借鑒了英美當事人主義訴訟模式的立法經驗，在刑事審判制度中加入了對抗制因素，但是“目前的庭審方式距離對抗式訴訟仍有較大差距，相反，從合議庭的職權作用角度來看，其更偏重于職權主義的訴訟架構”[12]。我國歷來強調法官引導與控制庭審，追求實質真實，這與直接言詞原則不謀而合，卻與在當事人主義訴訟模式中發揮作用的傳聞證據規則不能很好兼容。而且從一些法律文件也不難看出，立法機關更傾向于引進直接言詞原則。因此從這個角度來說，直接言詞原則相較于傳聞證據規則，似乎更契合我國當前的刑事司法現狀，在中國目前的刑事司法土壤環境下更容易成長，更容易被立法機關和司法機關所接受，其確立已經具有一定的理論和政策基礎。

但直接言詞原則畢竟是一項基本審判原則，“是指導型的法律精神，而傳聞法則是操作性規范”[13]。傳聞證據規則通過交叉詢問程序，保障被告人的對質權和詰問權，既是充分保障人權的體現，也是司法公正的必然要求，對中國刑事司法一直以來重實體、輕程序，對被告人權利保障不充分等問題來說是一劑良藥。因此從這個角度來看，相較于直接言詞原則，傳聞證據規則更能“實現傳聞證據排除的法定性、嚴格性與有效性的要求”[13]，從而將庭前證言排除在庭外，迫使證人出庭作證，采納證人的庭審證言。這不僅與庭審實質化“四個在法庭”⑥的要求相契合，也有利于解決當前證人出庭作證率低的難題。

弱水三千，不能只取一瓢。對于中國來說，庭前證言的證據資格規則沒有好與差，符合當前刑事司法現狀的才是最好的。因此，筆者認為，基于中國目前的刑事司法現狀，應當在肯定探索確立直接言詞原則所取得成果的基礎上，引入傳聞證據規則，嚴格限制庭前證言的運用，保障被告人的對質權及詰問權。立法應當明確規定，庭前證言不具有證據資格，禁止庭前證言以法定證據的身份進入庭審，同時立法還應明確設立例外規定，應對司法實踐中存在的特殊情形。

【注釋】

①最高人民法院《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第29條：證人沒有出庭作證，其庭前證言真實性無法確認的，不得作為定案的根據。證人庭審作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并與相關證據印證的，可以采信其庭審證言;不能作出合理解釋，而其庭前證言與相關證據印證的，可以采信其庭前證言。

②美國《聯邦證據規則》802規定，傳聞不可采，除非下列法律或者規則另有規定：聯邦制定法;本證據規則;或者最高法院制定的其他規則。

③美國《聯邦證據規則》803規定，下列證據不受反對傳聞規則的排除，無論陳述人是否能夠作為證人到庭：（1）即時感覺印象;（2）激奮話語;（3）當時存在的精神、情感或者身體狀況;（4）為醫學診斷或者治療目的而作出的陳述;（5）記錄的回憶;（6）日常活動的記錄;（7）缺乏日常活動記錄;（8）公共記錄;（9）人口統計公共記錄;（10）缺乏公共記錄;（11）宗教組織關于個人或者家族史的記錄;（12）結婚、洗禮或者類似儀式的證明書（13）家庭記錄;（14）影響財產利益的文件記錄;（15）影響財產利益的文件中的陳述;（16）陳年文件中的陳述：（17）市場報告及類似商業出版物;（18）學術論文、期刊或者手冊中的陳述;（19）關于個人或者家族史的聲望;（20）關于邊界或者一般歷史的聲望;（21）關于品性的聲望;（22）先前定罪判決;（23）涉及個人、家族或者一般歷史、邊界的判決。

④美國《聯邦證據規則》804規定，如果陳述人不能作為證人到庭，則下列陳述不受反對傳聞規則的排除：（1）先前證言;（2）瀕死狀態下的陳述;（3）對己不利的陳述;

（4）關于個人或者家族史的陳述;（5）提出用以反對其不法行為致使陳述人不能到庭之當事人的陳述。

⑤德國《刑事訴訟法》第251條（一）規定，有下列情形之一時，允許宣讀以前的法官詢問筆錄代替詢問證人：

（1）證人已經死亡、發生精神病或者居所不能查明;

（2）因患病、虛弱或者其他不能排除的障礙，證人在較長時間或者不定時間內不能參加法庭審判;（3）因路途十分遙遠，考慮到其證詞的意義，認為不能要求證人到庭;（4）檢察官、辯護人和被告人同意宣讀。

⑥《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第11條、13條、14條。

【參考文獻】

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[13]龍宗智.論書面證言及其運用[J].中國法學，2008（4）.

【作者簡介】

鄧中孟（1994～），男，四川大學法學院碩士研究生。研究方向：刑事訴訟。

黃新宇（1994～），男，四川大學法學院碩士研究生。研究方向：民法學。